羅翔：為何法治是最好的營商環境？

來源：和訊

法治之于市場經濟意味着什麼？為何民營企業發展壯大必須要法治保駕護航？

作者｜羅翔 中國政法大學刑事司法學院教授、刑法學研究所所長

近期，人民日報推出“政策問答·2024年中國經濟這麼幹”專欄，國家發展改革委民營經濟發展局有關負責同志就“促進民營企業發展壯大”問題回應了社會關切。

特别提到，要“抓落實，從制度和法律上把對國企民企平等對待的要求落下來”，以及“加快推進民營經濟促進法立法程序，着力建構促進民營經濟發展的法律和制度保障體系，使各種所有制經濟依法平等使用生産要素、公平參與市場競争、同等受到法律保護，杜絕選擇性執法和讓企業‘自證清白’式監管，為民營經濟發展營造良好穩定預期。”

法治之于市場經濟意味着什麼？為何民營企業發展壯大必須要法治保駕護航？

以下内容節選自财經中國2023年會。

NO.1

市場經濟為什麼需要法治？

這裡首先涉及法治的内涵。很多人一想到法治就想到了嚴刑峻法，這其實是對法治的誤解。法治至少包括實質和形式兩方面的内容。

從實質上來說，法治要求良法而治，法律應該追求良善。這種良善主要展現在保障個人自由，促進權利平等，公正地對待市場交易主體。放在市場經濟之下就是通過良好的法律來對企業進行産權保護。社會主義核心價值觀在社會層面上的價值取向——自由、平等、公正、法治，這個排序是非常重要的，自由、平等、公正三者的有機結合才能真正實作法治。

其中，自由是平等的前提，平等是公正的内涵，公正是法治的生命。

從形式上來說，法治要求普遍遵守。規則不僅對弱者應該适用，對強者也同樣适用。這也使不論是群眾還是國家的行為都是有預期的，而一個穩定有序的市場經濟需要在可預期的前提之下進行。

是以，法治具有一種悖論性的作用，一方面它要維護社會秩序，防止人性的幽暗導緻社會秩序大亂。另一方面，它又要防止維護社會秩序的力量異化為社會秩序的破壞力量。這也是為什麼，法治的一個重要命題就是對國家權力進行限制，防止權力異化。市場經濟所倚賴的政府權力既要有效的，同時也必須有限的，不是說什麼都要去管的。

我們經常聽說，法治的精神在于，對于私權而言，法無禁止皆可為，對于公權而言，法無授權皆禁止。

是以，規則一定要明确清晰，不能模糊不清。一個明确性的法律規則劃定了行為的禁區，在禁區之外，都是個人的自由，這也就能最大化的激活個體的創造力，導緻社會福利的最大增加。同時，明确性的規則也可以限制了權力的亂作為，防止權力對個人自由的誤傷。

如果規則模糊不清，那麼很可能導緻普遍性違法，一方面，群眾缺乏合理預期，不知道哪些該幹，哪些不該幹，惶惶不可終日。另一方面，模糊不清的法律也無法給權力的擁有者設定明确的裁判标準，容易導緻選擇性執法，很容易發生權力濫用。

NO.2

法治如何增加企業家的安全感？

大陸憲法明确規定非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分。“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支援和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理。”

我們常說要給民營企業營造良好的營商環境，其實需要的并非法律上的特别優待，就是一種法律上公平公正的環境。這種公平公正的環境需要現有的法律制度為民營企業的發展解綁，使民營企業家可以排除隐憂。

我的專業是刑法，我就從刑法的角度大緻談談對這個問題的基本看法。

首先，優化民營企業發展環境，破除民營企業公平參與市場競争的制度障礙，首要的是保障權利，而不是增加義務。沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利，在權利不對等的情況下先談義務的平等并不合理。

其次，是刑法的明确性，也就是罪刑法定原則。法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。罪刑法定的精神在于用明确性的規則限制國家的刑罰權，防止司法擅斷，保障個人自由。

根據罪刑法定原則，法律規定的一定要明确，不能模糊不清。比如說非法經營罪，有個别地方認為，隻要經營行為違反了行政許可，那麼就屬于非法經營，如果達到了一定的數額标準，就構成非法經營罪，這種了解可能就不符合罪刑法定原則。

這裡主要在于如何了解非法，非什麼法呢？刑法、民法、習慣法，道德法，還是你的看法。刑法明确規定，非法經營罪的非法必須違反國家規定，刑法第96條就規定，本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、釋出的決定和指令。”是以，國務院各個部委出台的部門規章和地方出台的地方性法規都不能染指刑罰權。

違法不一定是犯罪，我們沒有人沒有違過法，闖紅燈也違法，如果你說你沒有闖過紅燈，那我建議你看一看教育法第44條，學生應當努力學習，完成規定的學習任務，你敢說你從小到大，沒有違反教育法第44條。總之，犯法，也就是違法不等于犯罪。

我說一個案件吧，姑且也叫張三，開了一個教育訓練班，專門教人跳廣場舞，後來被舉報，公安機關認為張三構成非法經營罪。理由是，辦教育訓練沒有辦證，是以非法，而且還收錢，屬于經營，非法加經營，營業額大于五萬，是以就是非法經營。

教人跳舞，這也屬于民辦非學曆教育，是以可以去看《民辦教育促進法》，該法第十二條确實規定，開張學曆教育和非學曆教育都要有關行政部門審批。舞蹈教育訓練機構屬于民辦非學曆教育，應當由教育行政部門等機構審批設立，未經許可，私自設立藝術教育訓練機構，屬于違反《民辦教育促進法》的違法行為。

但是，請注意違法不代表犯罪啊，《民辦教育促進法》第六十四條規定了違法辦學的後果，“違反國家有關規定擅自舉辦民辦學校的……責令停止辦學、退還所收費用，并對舉辦者處違法所得一倍以上五倍以下罰款；構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

是以，看起來，公安機關其實也是有法律依據的。但是仔細審讀法條，你會發現本條的前提是“違反國家有關規定”，法條沒有使用“違反本法”，是以它所指涉的必然是《民辦教育促進法》以外的其他國家有關規定。《民辦教育促進法》第二條規定：“國家機構以外的社會組織或者個人，利用非國家财政性經費，面向社會舉辦學校及其他教育機構的活動，适用本法。本法未作規定的，依照教育法和其他有關教育法律執行。”

立法者特别使用了“法律”而非“法律法規”。法律特指全國人大及其常委會制定的法律，行政法規是國務院出台的。這就意味着，有關民辦教育的有關事項，在《民辦教育促進法》沒有規定的情況下，隻能依照教育法和其他有關教育法律執行，不包括行政法規，更不包括部門規章。除了《民辦教育促進法》和《教育法》以外，有關教育法律還包括全國人大常委會出台的《義務教育法》、《國家通用語言文字法》、《學位條例》、《教師法》、《高等教育法》和《職業教育法》。但是在這八部法律中，沒有任何一部法律認為擅自舉辦教育訓練學校要追究刑事責任。

是以，從罪刑法定原則出發，對于私自舞蹈教育訓練機構，并不存在追究非法經營罪的刑事責任的“國家規定”。

再次，就是刑法的輕罪化和輕刑化，即從之前的重刑主義向輕刑主義的轉變，這裡尤其是企業刑事合規。我也大緻梳理了民營企業家涉及犯罪的條文，也想從我們法律人的角度為企業合規提出相關的建議，以排除民營企業家的後顧之憂。

有研究機構調查，2022年企業家犯罪高頻罪名排前十的有非法吸收公衆存款罪、職務侵占罪、挪用資金罪、非國家從業人員受賄罪、串通投标罪、詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪、A錢罪、拒不支付勞動報酬罪。其中有不少罪名，比如職務侵占罪、挪用資金罪是企業家缺乏現代企業觀念，把企業的錢等同于自己的錢。但也有個别司法機關對法律做機械的了解，認為隻要民營企業家利用職務之便，侵占公司财物，或者挪用資金，就構成職務侵占罪或挪用資金罪，完全忽視了本罪侵犯财産權的本質。

比如張三本是一人公司的股東,由于在工商登記中隻占10%的股份，而讓挂名股東占了90%的股份，張三未妥善遵守會計制度，将公司的财物用于個人花費，張三後來被控職務侵占罪。再如，李四是個人獨資公司老闆，占公司股權100%，挪了100萬給小三買車，小三的前男友舉報李四挪用資金。從表面上看，張三和李四都違反了公司法的規定，妨害了公司的管理秩序。但是職務侵占、挪用資金罪都是侵犯财産罪中的罪名，這就清楚地表明立法者認為它們主要是一種侵犯财産權的犯罪。公司的财産終究展現為股東的财産權，既然張三是公司實際上的唯一股東，他的侵占行為不可能侵犯股東的财産，自然不構成犯罪。同理，李四占公司股權100%，他的挪用行為也不可能侵犯公司唯一股東的财産權，自然也應以無罪論處。

法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。比如企業之間的借貸，按照之前中國人民銀行釋出的《貸款通則》第61條規定，“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”所企業之間的借貸可能是違法行為。但貸款通則是部門規章，不是法律，也不是行政法規，是不能規定犯罪與刑罰的。是以企業借貸即便犯法違法，也不一定是犯罪。

有一個著名的案件是張文中挪用資金等案，該案入選“最高人民法院釋出十起人民法院助力全國統一大市場建設典型案例”。2018 年5月31日，最高人民法院對原審被告人張文中詐騙、機關行賄、挪用資金再審一案公開宣判, 撤銷原審判決,改判張文中無罪。張文中系物美集團原董事長，于 2009 年 3 月被河北省進階人民法院以犯詐騙罪、機關行賄罪、挪用資金罪二審判處其有期徒刑 12 年并處罰金人民币 50 萬元，2013 年 2 月刑滿釋放。

對于其中的挪用資金案，張文中的再審辯護律師認為，張文中的行為屬于機關挪用，沒有歸個人使用，不構成犯罪。這種辯護意見得到了最高人民法院的支援，最高法審監庭負責人指出：構成挪用資金罪, 除了要有挪用資金的行為,還必須證明挪用的資金是歸個人使用。如果不能證明歸個人使用,則不構成挪用資金罪。《刑法》第272條挪用資金罪的罪狀描述是“公司、企業或者其他機關的從業人員，利用職務上的便利，挪用本機關資金歸個人使用或者借貸給他人……”

從這種文字描述來看，借貸給他人和歸個人使用似乎屬于并列關系，企業人員利用職務上的便利，無論是為了追逐個人利益，還是為了企業利益挪用本機關資金借貸給他人在字面上看都可能符合挪用資金罪的構成要件。然而，挪用資金罪侵犯的是機關的财産權及其背後的股東财産權利，如果以機關名義挪用，不可能侵犯機關财産權，自然不構成此罪。

目前，有很多企業家所涉及的犯罪是法定犯，法定犯就是沒有違反倫理道德，隻是因為法律的規定是以成為了犯罪，比如買了幾隻鹦鹉構成危害珍貴瀕危野生動物罪，抓了幾十隻壁虎，有可能構成非法狩獵罪，用泥鳅釣魚，有些地方認為構成非法捕撈水産品罪。

對于經濟領域中大量的法定犯，由于反道德性不強，是存在法律上的認識錯誤的，對此可以免責，不知者不為罪嘛？如果一種錯誤一般人都有可能去犯，自然不應該構成犯罪。當然，這裡就有一個沖突，所有人被抓，都會說不知道法律，那怎麼辦。一個建議就是法定犯初犯不追責制度，既然法定犯反道德性不強，那麼可以給人一次犯錯誤的機會。2021年修正的《行政處罰法》也增加了“首違不罰”的規定，初次違法且危害後果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。法定犯與行政違法的界限本來就非常模糊，為了限縮法定犯的适用，也應該在刑法中推廣初犯不罰的制度。法定犯初犯不追究刑事責任也可以為企業刑事合規制度的推行提供助力。

總之，對于民營企業的發展，法律的規則應當盡可能明确，少捕慎訴，寬刑省獄，囹圄空虛，為企業的發展提供合理的預期，保障他們合法的權益。

NO.3

為何近幾年針對民營企業的罰沒問題越來越突出？

這裡可能有兩個問題值得思考，一個是罰沒收入的歸屬，另一個是罰沒收入制度的理論根據。

首先是第一個問題。最近的幾年的罰沒收入呈上升趨勢。

2022年，國家罰沒收入是4283.98億元，國家總财政收入是203649.29億元，罰沒收入占比2.1%。國家罰沒收入在2021年是3711.95億元，2020年是3113.87億元，2019年是3062.09億元，2018年是2659.18億元。2019年破三千億，2017年破兩千億（2394.14億元），2010年破千億（1074.64億元）。

在罰沒收入中，地方占大頭。以2022年為例，4283.98億元國家罰沒收入中，中央為596.89億元，地方為3687.09億元，占比86%。2022年，地方财政一般預算收入108762.15億元，其中地方罰沒收入3687.09億元，占比3.34%。2022年的地方财政房産稅為3590.35億元，比罰沒收入還要少。

是以罰沒收入逐漸成為地方财政的重要收入來源之一，個别省份罰沒收入甚至占地方财政一般預算收入（也就是稅收和非稅收入總計）的7-8%左右。個别城市甚至超過百分之十，甚至更高。

有學者研究顯示，目前，司法機關雖然采取收支兩條線，罰沒收入不直接歸司法機關支配，司法機關将罰沒收入上繳地方财政，地方财政根據情況将罰沒收入傳回司法機關，罰沒收入用于補支司法經費。有學者就認為，在某種意義上，罰沒收入的返還，司法機關罰沒越多，補貼的辦公經費也越多，這是導緻将一般違法行為乃至普通經濟糾紛認定為犯罪的一個重要原因。這種現象必須引起全社會廣泛的關注。

罰沒收入包括兩個部門，一個是行政機關的罰沒，比如交通違章的罰款，一個是司法機關的罰沒，比如張三犯非法經營罪被判罰金，追繳違法所得。

是以現在值得思考的問題是，是否應該把罰沒收入收歸中央，避免個别地方的趨利性執法，這是一個需要慎重思考的問題。也許可以采折衷說，行政罰沒還是歸地方，但司法罰沒歸中央。

第二個問題是目前罰沒收入的範圍，有些學者認為應該适用消極的一般預防理論, 禁止任何人從犯罪及相關行為中獲益，有些地方也是這麼做的。所謂消極一般預防，通俗來說就是威懾，殺一儆百。通過違法犯罪手段所獲得收益，無論最後增值多少，都要予以罰沒。這樣就可以最大限度地威懾群眾，不至于實施違法犯罪，否則就會竹籃打水一場空。

比如張三行賄上司，獲得了購買一顆雞蛋的資格，通過市場價值買了這顆蛋，後來蛋生雞，雞生蛋，經過多年的努力，這顆蛋成為了大型養雞場，養雞場又變成了大型遊樂場。但是由于初始程式違法，很有可能整個養雞場都要罰沒。這種做法是否合理，是值得研究的，因為它完全無視企業家的勞動、智力和機遇的成本。現代刑罰理論的一般預防，已經從消極走向了積極，所謂積極的一般預防，就是群眾之是以不犯罪，是因為發自内心的尊重法規範。這種雞生蛋蛋生雞的一律罰沒的做法，是否能夠獲得群眾内心的認同，也是很值得研究的問題。

我們學法律的人常說，法治雖然不是一種最優治理方式，卻是一種避免出現最壞結果的次優選擇。法治最核心的精神就是對公權力的限制，對個人自由的保障。在今天這樣一個不斷變動的世界，我們希望法治能夠帶給我們相對的确定性。這種确定性來源于對正義的渴望，對人的尊嚴和自由的尊重。願法治能培育出更好的市場經濟，也希望我們能在法治的基礎上打造市場經濟。

法治是最好的營商環境。