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趙宏:走入現實的複雜,測量法治的真實水位

作者:南方周末
趙宏:走入現實的複雜,測量法治的真實水位

趙宏,中國政法大學行政法學教授,研究領域包括德國公法、行政法的基礎理論、國家學、個人資訊權的公法保護等 圖/受訪者提供

2023年冬天,北京的氣溫罕見地降至零下十幾度,幹冷蕭索。年末的一個上午,我給學者趙宏帶了一本馬來西亞作家黎紫書的小說集,書裡升騰着赤道南國的溽熱鮮活。法學教授趙宏一直喜歡文學,她認為法學與文學的使命是一樣的——“把光打在一個普通人的身上。”

讀完黎紫書的《流俗地》後,這位法學教授還時常想,到底是誰性侵了主人公銀霞?

幾年前,趙宏在同學、好友羅翔的建議下開始了普法專欄寫作。後者是中國政法大學刑法學教授,因法學公開課在近幾年成為明星學者,在其助推下,大衆對刑法的興趣也越來越大。趙宏則在中國政法大學擔任行政法學教授,研究領域包括德國公法、行政法的基礎理論、國家學、個人資訊權的公法保護等。

過去近20年,趙宏一直做着憲法與行政法,尤其是德國公法的教學與研究工作。德國法有着嚴謹缜密的概念體系和邏輯架構。對她而言,學習并研究法律,一度是為了追求純粹的智識的完美。

在當下,時間以驚人的密度呈現着現實的複雜,網際網路媒介讓源源不斷的社會事件進入人們的日常生活:江歌案,高鐵掌掴案,穿和服拍照為何涉嫌尋釁滋事,寫色情小說到底是什麼自由……在熱議的背後,公衆時常面對兩難的局面——人們在日常生活中所習得的樸素法感、道德、正義與良善,與法律之間究竟是怎樣的關系?講解具體事件中的法律,讓法律條文抵達普通人可感的生活,是趙宏如今在做的工作。對現在的她來說,法律并非“智力的遊戲”,而是不斷搭建并說出的共識。

2023年9月,在《治安管理處罰法》修訂草案公開期間,趙宏多次參與讨論,始終凝視着行政法關注的核心——國家與個人的關系。這份凝視也貫穿了她在11月出版的新書《權力的邊界》。

趙宏:走入現實的複雜,測量法治的真實水位

羅翔在序言中寫道,“對個體權利的尊重、對國家權力的限制,是公法學者看待問題的基本視角。”對某些法治失序的亂象,趙宏在文章中展現了“正直的憤怒”,羅翔覺得這是西北成長經曆賦予她的價值與情感的底色。而面對輿情複雜的重大熱點案件時,她依然勇敢發出自己清醒的專業意見,羅翔認為,正是“這種看似孤獨的意見捍衛了她所從事專業的學術尊嚴”。

有段時間,羅翔的狀态并不好,自視已經看透學術界的“浮華不堪”,消極地拒絕一切學術寫作和學術會議。是趙宏告訴他,“看得太重與看得太淡其實都是看不開的一種展現”,“憤世嫉俗很大程度上隻是求而不得的自欺而已。”在這位“少有的理想主義者”的鼓勵下,羅翔慢慢走出學術虛無的犬儒心态,開始認真地從事學術寫作,而幾乎每一篇學術文章的寫作他都會首先聽取趙宏的建議。

雞蛋,還是高牆?這個由日本作家村上春樹寫出的著名隐喻,也伴随着趙宏的學術研究及實踐。文學家通過書寫故事,讓普通人的靈魂得以顯影,她認為,法律人憑借嚴密的規範來劃清公權力的界限,将其限制于法治架構内,進而“護住每個個體的尊嚴”。

法治的真實水位

人物周刊:寫普法專欄前,你一直從事德國公法相關的研究與教學,但你說寫法律評論之後,越來越“了解到法治的真實水位”,意識到“身為法律人的社會責任”,是什麼帶來了這種變化?

趙宏:寫專欄之前,我比較沉迷于抽象的東西。德國法的概念、邏輯體系都很嚴整,這讓我覺得有意思,因為我在追求智識完美。而寫評論的過程中,我要盡可能搜集與這個普通人相關的資料,會看到自己原來在課堂談到的很多法律,其實直接關系到具體的個人。進而發現自己之前的很多文章實際上跟現實生活沒有對接。

我現在覺得,研究現實中那些沒有經過裁判剪裁的案子,遠比翻譯德國的聯邦法院判例有意思。當看到那些真實的、沒有經過法院剪裁的案子時,很大程度上可以看到,法律如何影響一個具體的人的命運,這個影響可能是你在法學院讨論那些案例時完全想象不到的。

人物周刊:比如“天一案”,你說是第一次通過寫作跟他人産生真正的情感連接配接,這是怎麼産生的?

趙宏:對,“天一案”我感觸很深。這個案子就是一個小姑娘寫了本色情小說就獲刑10年,這怎麼看都與一般公衆的樸素法感不符。而且背後還有很多法律問題,這在德國法領域也讨論過,如果這種色情小說是大衆不能夠接受的,那麼還是不是藝術自由?“藝術”由誰認定,是大衆還是少數人?以及當藝術自由和青少年保護之間存在沖突時,要不要以抹殺藝術自由的方式,甚至是通過讓個體承受這麼巨大的刑事代價的方式,來最後實作一個單一的價值?

在她個人的身上,你完全能夠看到法律對于個人命運起伏的影響。

寫專欄的時候,我看新聞的狀态肯定與平時随便看不一樣,平時刷一遍就過去了,大概在腦子裡停留3分鐘。但寫專欄會看很多遍視訊,來抓住細節,講清楚案件背後的事情。在這個過程中,内心的震蕩會停留很長時間。

寫完一篇專欄,郵箱裡就會有很多人來信,告訴我他們有同樣的問題,比如他嫖了娼、吸了毒,他們出于信任告訴我他們的故事。我首先不會用道德審判的眼光去看待這個人,我會嘗試去了解他,他所遭遇的事情可能是很多普通人都會遭遇的。因為我覺得沒有一個人是道德完美的,是以會有這種共情。寫普法專欄很大程度上拓寬了我的學術視野,它要求我把自己的論文真正地寫在這片大地上。

趙宏:走入現實的複雜,測量法治的真實水位

趙宏與好友合影,從左往右依次為李紅勃、趙宏、陳碧和羅翔,四人均任教于中國政法大學 圖/受訪者提供

人物周刊:你開始寫普法專欄也來自羅翔的鼓勵,這幾年随着羅翔“出圈”,公衆對刑法的興趣越來越大。刑法和行政法的普法工作有哪些差別?對普通人的生活來說,刑法和行政法處于什麼位置?

趙宏:相比于刑法,我覺得行政法跟普通大衆更密切相關。很多人可能一輩子都遭遇不到刑法,但每天都要和行政機關打交道。比如我作為小商小販,我和市場監管部門之間的關系;我要在小區種棵樹,又要和林業部門打交道。但從法學專業上說,行政法和刑法都屬于公法,都要強調防禦國家對個人權利的侵害以及國家對個人權利的積極保護。刑法要控制國家随便對個人施加刑罰的懲罰權,行政法也一樣,要在個人與國家的關系上,探讨怎樣限制國家權力,讓它不至于随意膨脹。

如果國家權力沒有受到限制,或者法治觀念沒有得到貫徹落實,我們每個人都會生活在危險和恐懼之中。因為你沒有辦法确認自己是否違法、是否犯罪。如果這個事情不能通過非常明确、穩定的法律來規定,而是進入一種不可知的過程當中的話,每個人都會面臨權力不斷膨脹的處境。

人物周刊:你這本書的封底印着“對個人而言,法無禁止即可為;對公權而言,法無授權即禁止”。

趙宏:這是法學裡最樸素的對國家與個人關系的概括。它很明白地表達了法治的一個基本觀念。因為法治不隻是限制人與人之間的行為,而且也限制國家的權力,這是法治最重要的一個面向。

是以我在生活中遇到很多與行政法有關的事情時,首先會追問,你的依據是什麼?如果拿不出依據的話,那你就不能處罰。我覺得這是一個特别樸素的真理,但樸素的真理仍舊需要不斷地傳達。我希望大家知道你是有這個自由的,而且對我們普通人來說,你較真也許這個事就解決了。

道德與法的距離

人物周刊:個體面對複雜的國家機器要怎麼“較真”?

趙宏:我覺得不複雜。其實是很樸素的兩個層面:第一,在形式法治的層面,政府機關做的任何事情是否有法律依據?第二,在實質法治的層面,法律依據本身是否能夠做出這樣的解釋和執行?

比如,那個擁抱梅西的少年要不要被拘留,雖然看起來這個案子要考慮的因素很多,但剖析下來無非幾個層面:第一,《治安管理處罰法》有沒有規定?有。那麼,這規定是否能夠被這樣解釋?但從現場來看,少年是在比賽間歇沖入球場,并未幹擾比賽的正常進行,更沒有影響到球員踢球或是射門。

從這個意義上說,對一個沖入賽場隻是為擁抱偶像的少年直接施以最重的處罰,有違《行政處罰法》的過罰相當原則。公安機關可以選擇警告、罰款這類更輕的處罰方式。那為什麼還要對他進行拘留?無非是考慮到社會影響,也就是想要在法律上達到殺雞儆猴的效果。這是要非常謹慎的。

人物周刊:哪怕是出于預防的目的,這種“殺雞儆猴”的法律邏輯存在怎樣的問題?

趙宏:“殺雞儆猴”的背後有很大的邏輯問題:你怎麼就認為大衆沒有判斷能力呢?說回梅西少年這個案件,我覺得拘留這個少年沒有達到真正的目的。如果要維持比賽秩序,就應該加派安保。

有人說,加派安保還是管不住,難道就認命了嗎?對,就隻能認了。因為法律是有限的,就像刑法制定得再嚴厲,也無法避免有人要殺人、要搶劫、要盜竊,難道要通過嚴刑峻法的方式杜絕嗎?這種“殺雞儆猴”的思維在法律中,其實是不承認、也不尊重每個人有獨立判斷能力。

法律應當允許多樣化,有的人積極上進,有的人就是想躺平,從法律上來說,你也得支援别人躺平的自由,你不能說都給我爬起來,對吧?法律就是一個底線的保護,不是一個道德宣傳的機制。或者說,法律就是給你提供一個最低底線,保障你各種選擇的自由。

人物周刊:法律處理底線問題,劃清權力的邊界。對行政法而言,對行政權力的控制是最核心的命題,國家與個人的邊界應該是怎樣的?

趙宏:在法律上講,個人是實作幸福的最大主體。如果我們把個人幸福的實作都寄托在國家身上,就意味着要把所有的權利都拱手相讓。

而且在風險社會,每個人都要接受一定的風險。你不能要求,把這個風險降到0。當你把它降到0的時候,就意味着要求所有人配合,你的自由就會壓縮到一個很小的範圍之内。我覺得這對普通人來說是沒有辦法容忍的。

這其實是我們在憲法課上跟大家講的一個基本道理,國家和個人之間的依存關系,國家就是手段,它不是目的,個人才是每個人的目的,而且國家的目的也是保證每個人成為獨立的自己。我覺得,國家認同感的核心應該是,在這個共同體之下,我的權利、自主性能夠得到最大程度地尊重。

趙宏:走入現實的複雜,測量法治的真實水位

趙宏在《權力的邊界》新書見面會 圖/受訪者提供

人物周刊:那道德的邊界呢?對江歌案,你在評論中說,“司法的确應該有道德關照,應經得起道德标準的審判,卻不宜在個案中對當事人進行道德評價和審判,更不宜直接用道德判案”,道德對于司法而言,意味着什麼?

趙宏:法律是最低限度的道德,它肯定要符合道德,符合公衆的一般期待,但反過來,你不能把法律變成道德的推行工具,法律也不能把每個人的道德都拔得很高。

例如最典型的李雲迪嫖娼案,他無疑是在道德上有虧,但是《治安管理處罰法》已經規定了與他的嫖娼行為相比對的懲罰了。他又沒有犯罪,接下來卻還要被終身禁業。他是一個世界級的鋼琴家,而且為自己的職業生涯投入了無限的時間。當通過終身禁業這種法律懲罰的方式,去推行一種在道德上要求所有人達到高标準,那後果便是,不僅對他個人造成了不可逆轉的傷害,而且對公衆來說,我感覺就是法律對個人要求太高,個人做不到。

每個人都不是道德完人,我們學法律的人其實最明白這個問題,人性有陰暗面是人類的常态。我有自私、虛無的一面,我也有軟弱的時候,難道不能接受這就是一個正常的人嗎?把每個人都塑造成道德完人,這不是法律的目的。是以我會說,很多時候道德不能直接進入法律。

而說到江歌案的判決,這個判決當然是大快人心的,但判決中使用了大量的道德要素。把大量的道德要素引入判案,就相當于道德毫無障礙地進入法律中了,那法律和道德之間的界限會變得模糊。道德本身是主觀化的,我的道德不一定與你的道德相比對。當道德進入法律,它就沖垮了法律本身的清晰度和可預見性,會給恣意執法帶來很大空間。

同時,我認為它也會造成整個社會的虛僞,每個人都不敢流露出自己真實的一面。老師得扮演德藝雙馨的老師,學生也得扮演勤奮好學的孩子。

人物周刊:那普通人還能不能對法律進行道德判斷?如果失去了這種判斷,是否會出現“惡法亦法”的局面?

趙宏:既然法律是最低限度的道德,那麼如果它連最低限度的道德都達不到,肯定是有問題的。比如納粹德國就很典型,制定的法律就是為了犧牲少數人(猶太人),抹殺少數人的生命或者限制部分人的自由,這就是連最低限度的道德都達不到。

還有一種情況,比如法律對罪犯子女的歧視。憑什麼我父母是犯罪人員,我就不能考公?再比如違法記錄的問題,要考慮一個人犯了多大程度的錯,才要終身為此承受巨大的代價。

中國每年被治安管理處罰的人數在800萬左右,這是一個很龐大的數字,而800萬人中差不多有一半以上的人是要被拘留的,是以在這些人當中,有多少人有違法記錄呢?這個會成為終身的污點。我覺得一般人都是接受不了的。那隻能是不斷推進法律本身的改革。

人物周刊:在不斷地推進法律與道德逐漸形成清晰邊界的過程中,你覺得普通人可以做點什麼?

趙宏:首先盡量全面地去看事情。每個人都容易活在自己的偏見中,要多聽聽其他的意見。然後,每一個人都應當意識到作為一個普通權利主體,自己手中權利的珍貴和重要性,我覺得這點太重要了。

“該做的事在任何時代都要做”

人物周刊:對一位從事法學研究的人來說,“公共性”是必要的嗎?你在中國政法大學授課的過程中,感覺到現在的法學學生對公共議題的關注是怎樣的?

趙宏:學法律不能變成知識的遊戲。我覺得很多時候,學法律的人走到後面會越來越覺得自己這個專業是很有專業門檻的東西,就會變成一個智力遊戲。然後,大家寫出來的論文也變成看誰的概念玩得更輕巧,或者看誰的邏輯更精妙。

在這兩年接觸到法學院的學生,我也會感覺到他們身上的冷漠感,倒不是說對這些孩子有苛求,我非常了解,處在極大的不确定當中,每個人都想獲得确定和安全感。但反過來,這也造成了很多學法律的學生對他人生活的冷漠。以前在課堂上,我發現同學們眼裡有光,但最近這幾年你就會發現他們更看重能不能保研,能不能獲得好的分數。

這實際上喪失了一個學法律的人首先應該有的共情和責任感。其實在我看來,對于學法律,智商不重要。因為說白了,我們寫東西要告訴老百姓一些常識問題,它不是高高在上的。

趙宏:走入現實的複雜,測量法治的真實水位

趙宏(右)與羅翔(中)、陳碧合影 圖/受訪者提供

人物周刊:作為法律從業者,應該站在什麼立場來平衡法律與有時代局限性的觀念、道德等元素的關系?

趙宏:我覺得我們學法律的,要永遠找準學科的基本定位是什麼。比如說憲法或者行政法,它是與國家政治直接相關的,沒有辦法回避。但是反過來,這個學科本身要保持一定的獨立性,距離是要有的。一旦距離被消弭掉,學科就變成了政治生活的附庸。

為什麼我在書裡每篇文章都要探讨國家權力的邊界,就是要回到這個學科最根本的問題:國家權力是有邊界的,是不能随便介入個人生活的。

人物周刊:你這幾年持續公共書寫的動力是什麼,是知識分子的啟蒙性要求,還是在書寫中找到了情感的共振?

趙宏:可能剛開始的時候,我不會覺得我對這些事情要負責。但随着越來越多的參與,我會建立起一種責任感。我現在常跟學生講,我說你們考入中國政法大學不要覺得自己特别驕傲。當你接受了好的教育,就要意識到你的責任。

我覺得不是達到個人成功就可以了,如果是這樣,那學法律的目的其實并沒有達到。你無非是通過學法律,成為了社會當中的強者。

但是,法律本就是要保護弱者的,而且強者也可能會有跌落的那一天。我覺得就是在這個過程中,當你越來越多地看到弱勢群體和普通人的時候,那種責任感就會逐漸形成。

人物周刊:社會的變化、體系的調整并不會因個人的發聲而改變,你要如何自處呢?持續寫作、發聲、“炒冷飯”,你會感到厭倦和挫敗嗎?

趙宏:我完全承認自己的作用非常有限。當意識到自己作用有限時,就不會誇大自己的工作,但同時也不會覺得這個工作是沒用的。很多人的想法可能是,我說了也沒用,做這個事也沒用,那就算了。但當你說這句話的時候,你也誇大了自己的作用。因為你似乎覺得這個國家會因為某句話而改變。

該做的事情在任何時代都要做。做完之後,結果當然不是由我決定的,但有時有些事的結果可能超出自己的想象,比如《治安管理處罰法》,我完全想不到會有那麼多人關注。但當沒有産生作用的時候,難道你就要躲到虛無中嗎?我覺得,虛無其實是逃避或者冷漠的借口。

持續地寫,我也沒有覺得我就一定能改變。但是學了法律之後,這就是你的權力。知識本身是一種權力,但權力也意味着責任。比如我寫專欄之後,會認識很多媒體朋友,那我相比其他老師,可能會有表達和傳播上的優勢。既然我有這個機會,為什麼不說?說也是責任,

有時候心情低落也是正常的,但低落之後,我不會說徹底躺平。我還要當老師,還要站在講台上面對年輕人,我都躺平了,還怎麼教學生,怎麼教他們心懷法學理想?

南方人物周刊實習記者 吳俊燊 南方人物周刊記者 歐陽詩蕾

責編 周建平