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“本文對作物育種技術領域專利申請中的常見問題進行簡單介紹，并提供了可供參考的規避或解決方式，以提升作物育種技術領域專利申請的撰寫品質。”
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：曹家泰 北京高沃律師事務所
背景技術
2021年，國家知識産權局知識産權發展研究中心釋出了《生物育種産業專利導航研究成果》報告，該報告顯示全球生物育種領域專利申請數量快速增長，大陸生物育種專利申請量排名全球第一。報告顯示，國内生物育種專利申請中，北京、江蘇、廣東排名前列，排名前10的國内申請人均為高校和研究機構。然而，無論是生物育種技術領域，還是傳統育種技術領域，普遍存在重論文、輕發明，重數量、輕品質，重成果、輕應用的問題，導緻在專利申請時，作物育種技術領域申請檔案的撰寫品質水準參差不齊，使得專利申請不易授權甚至被駁回。
現對作物育種技術領域專利申請中的常見問題進行簡單介紹，并提供了可供參考的規避或解決方式，以提升作物育種技術領域專利申請的撰寫品質。
常見問題1
法25.1：不授予專利權的客體——植物品種
培育出具有優良性狀的植物新品種是作物育種中普遍的育種目标，也是作物育種技術領域專利申請主要解決的技術問題。然而，《專利法》第二十五條第一款第（四）項規定了植物品種不能被授予專利權，這也意味着辛苦培育出的植物新品種并不能獲得專利權的保護。《專利法》所稱的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機鹽等無機物合成的碳水化合物、蛋白質來維系生存，并通常不發生移動的生物，如種子、果實、愈傷組織等。
相關案例：CN200910247168.1公開了一種香荽新品種，權利要求1要求保護一種種籽圓球形的香荽；CN200910246636.3公開了一種長豇豆植物新品種，權利要求1要求保護一種豆莢長90cm以上、種子茶紅色的豇豆；CN201510299836.0公開了一種大櫻桃新品種，權利要求1要求保護一種烏皮的櫻桃。上述案件的權利要求書均要求保護培育得到的植物新品種，顯然，均屬于《專利法》第二十五條第一款第（四）項規定的情形，不能被授予專利權。
規避方式
（1）撰寫權利要求書時，不應保護植物新品種，即不以植物品種（如名稱、編号等）為主題撰寫産品式權利要求；進入審查的專利申請，應當在允許修改的時機将相關權利要求進行删除。
相關案例：CN201310582298.7公開了“組織培養方法、蕨類培養方法及植物培植體”的發明專利申請，其中，權利要求12要求保護一種植物培植體，申請人在實審階段将權利要求12及從屬權利要求13删除，最終于2016年04月27日獲得授權。
（2）保護植物新品種的培育方法。
相關案例：CN202210192492.3公開了“一種黑色籽粒青稞的選育方法”的發明專利申請，該發明專利申請培育獲得的1647-7株系青稞具有黑色籽粒、高産的特性。但上述發明專利申請并未在權利要求書中要求保護“1647-7株系”，而是以“一種黑色籽粒青稞的選育方法”為主題保護方法式權利要求，實質是要求保護“培育青稞1647-7株系的方法”，最終于2023年01月10日獲得授權。
（3）對獲得的植物新品種進一步深度開發，以獲得其他産品或方法的保護。如：培育獲得的高鋅含量小麥品種，開發成高鋅面包等高附加值産品進行專利申請；培育獲得的抗幹旱鹽堿喬木品種，開發成鹽堿荒漠化改良方法進行專利申請。
相關案例：CN202110542635.4公開了“一種玫瑰新品種制備的玫瑰酒”的發明專利申請，該發明專利申請的說明書指出雲南高原玫瑰與雲南雪山玫瑰雜交培育得到的玫瑰花新品種具有外觀紫紅透明、香氣醇厚、總酚含量高等特點，但該發明專利申請并未要求保護上述玫瑰花新品種，而是将培育的玫瑰花新品種進行了深度開發，以原料形式制備成玫瑰酒，能夠提升正常玫瑰酒的口感并賦予抗氧化活性。雖然上述發明專利申請最終未獲得授權，但規避了“雲南高原玫瑰×雲南雪山玫瑰”雜交後代品種無法獲得專利權保護的問題。
（4）培育獲得的植物新品種還可以通過《專利法》以外的其他法律法規保護，例如通過《植物新品種保護條例》給予保護。
相關案例：種植面積最大的玉米品種-鄭單958，通過《植物新品種保護條例》，于2001年1月獲得國家植物新品種保護，品種權号CNA20000053.5。
常見問題2
法22.4：實用性
根據《專利法》第二十五條第二款的規定，對植物品種的生産方法，可以授予專利權。近年來，利用基因突變在育種實踐中迅速發展，通過人工誘發變異的誘變育種能夠提高變異頻率、創造自然界中沒有的新性狀，打破基因間的緊密連鎖、促進基因重組，具有方法簡便易行、育種年限較短等優點，這也提升了誘變育種發明專利的申請量。
然而，《專利法》第二十二條第四款規定了發明或實用新型能夠制造或者使用，并且能夠産生積極效果。《專利審查指南》也相應解釋了具有實用性的發明專利申請主題，應當具有再現性，反之，無再現性的發明不具備實用性。所謂再現性，是指所述技術領域的技術人員，根據公開的技術内容，能夠重複實施專利申請中為解決技術問題所采用的技術方案，這種重複實施不得依賴任何随機的因素，并且實施結果應該是相同的。顯然，由于誘變育種存在對誘發變異的性質和變異方向難以有效地控制等問題，即變異過程無目的性，變異結果具有不确定性和随機性，導緻大部分以誘變育種為主要技術方案的專利申請不具備再現性而不能在産業上應用，不符合《專利法》第二十二條第四款關于實用性的規定。
相關案例：CN201810754958.8公開了“一種EMS誘變劑在短葉-13蘿蔔不育系創制中的應用”的發明專利申請，該發明專利申請通過EMS化學誘變獲得了蘿蔔雄性不育株系，權利要求書要求保護EMS在蘿蔔不育系創制中的應用及創制方法。顯然，上述發明專利申請的技術方案無再現性，最終因不符合《專利法》第二十二條第四款關于實用性的規定而被駁回。
規避方式
（1）技術方案所解決的技術問題應當具有再現性，即能夠在産業中應用。技術方案應當避免以獲得某特定性狀的植物品種作為解決的技術問題，應當以能夠重複實施的技術方案申請專利，例如以提高誘變率、提升有利突變體比例等作為解決的技術問題，進行權利要求書的撰寫。
相關案例：CN201010521974.6公開了“一種提高小桐子植株誘變育種效率的方法”的發明專利申請，該發明專利申請通過EMS化學誘變獲得了高産、高油、高抗逆性小桐子植株，但其權利要求書并未要求保護獲得的小桐子植株，也未要求保護高産、高油、高抗逆性小桐子植株的創制方法，而是以能夠重複實施的“提高小桐子植株誘變育種效率”為主題撰寫權利要求，其具備再現性，規避了缺乏實用性的問題，最終于2012年05月02日獲得授權。
（2）同樣，對誘變育種進一步深度開發，如将獲得的突變植物新品種進一步開發；對誘變育種過程中的檢測手段、分子标記手段等進一步開發。
相關案例：CN201911335320.1公開了“與矮杆基因緊密連鎖的分子标記及其應用”的發明專利申請，該發明專利申請基于誘變育種獲得的玉米矮稈突變體（鄭58d）進行遺傳分析，深度開發了相關的分子标記及應用，并進行了發明專利申請，最終于2021年04月23日獲得授權。
常見問題3
法26.3：說明書清楚、完整-生物材料的保藏
育種親本的遺傳組成是構成後代基因的物質基礎，關系到後代能否達到育種目标，是以，正确選擇親本是育種方法中的重要環節。在作物育種技術領域的專利申請中，親本材料、特殊的中間材料等是其技術方案中的關鍵内容。
《專利法》第二十六條第三款規定，說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所述技術領域的技術人員能夠實作為準。而上述的親本材料、特殊的中間材料等，有時由于文字記載很難描述生物材料的具體特性，即使有了這些描述也得不到本申請的生物材料，所屬技術領域的技術人員仍然不能實施發明，導緻專利申請不符合《專利法》第二十六條第三款的規定，甚至導緻駁回。
相關案例：CN201811439686.9公開了“一種觀賞型自交高結實率向日葵紫花新品系創制的方法”，該發明專利申請中的向日葵新品系主要依靠FW13201-1、FW13115-4等親本材料經過雜交、回交獲得。但由于該發明專利申請的申請檔案未對上述親本材料作出清楚、完整的說明（不屬于已知生物材料、未公開、未保藏），最終因不符合《專利法》第二十六條第三款規定而被駁回。
規避方式
（1）撰寫專利前，充分對現有技術進行檢索，确定該生物材料能夠被公衆獲得；公衆可以得到的條件包括：①公衆能從國内外商業管道買到的生物材料，應當在說明書中注明購買的管道，必要時，應提供申請日（有優先權的，指優先權日）前公衆可以購買得到該生物材料的證據；②在各國專利局或國際專利組織承認的用于專利程式的保藏機構保藏的，并且在向大陸送出的專利申請的申請日（有優先權的，指優先權日）前已在專利公報中公布或已授權的生物材料；③專利申請中必須使用的生物材料在申請日（有優先權的，指優先權日）前已在非專利文獻中公開的，應當在說明書中注明了文獻的出處，說明了公衆獲得該生物材料的途徑，并由專利申請人提供了保證從申請日起二十年内向公衆發放生物材料的證明。
相關案例：CN202210192278.8公開了“一種黑色籽粒勾芒糧草兼用型青稞的選育方法”，該發明專利申請的黑色籽粒勾芒糧草兼用型青稞新品種是由“甘墾5号”和“ZDM8082”為親本經雜交培育獲得，上述生物材料均在申請日前已被非專利文獻公開，即能夠被公衆獲得，符合《專利法》第二十六條第三款規定，最終于2023年01月10日獲得授權。
（2）對于不屬于能夠被公衆獲得的生物材料，申請人應當按《專利法實施細則》第二十四條的規定進行保藏，并在申請日或者最遲自申請日起四個月内送出保藏機關出具的保藏證明和存活證明。
相關案例：CN201810041714.5公開了“一種抗倒伏型水稻品種選育方法”的發明專利申請，該發明專利申請依靠水稻包頸突變體為親本選育抗倒伏型水稻。該發明專利申請說明書中記載了申請人已于2017年12月21日在中國微生物菌種保藏管理委員會普通微生物中心進行了水稻包頸突變體的保藏，并提供了相關的生物材料保藏和存活證明，即該生物材料能夠被公衆獲得，符合《專利法》第二十六條第三款規定，最終于2021年05月07日獲得授權。
總結
作物育種技術領域的專利申請具有其特殊性，與新穎性、創造性等法律條款不同，如果申請檔案的撰寫存在上述問題，使專利申請不符合《專利法》的相關規定，将很難在後續的審查階段通過修改權利要求書或意見陳述進行克服，最終導緻案件駁回。
相較于其他技術領域，作物育種技術領域的研究通常花費時間長，培育、篩選出一個優良品種可能需要近十年甚至更長的時間。是以，在申請專利時，申請人或專利代理人應當重視上述問題，合理、高品質撰寫申請檔案，使得研究成果得到有效保護。
（原标題：作物育種技術領域專利申請常見問題及規避方式）
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：曹家泰 北京高沃律師事務所
編輯：IPRdaily辛夷 校對：IPRdaily縱橫君