在網際網路蓬勃發展的同時，網絡犯罪也如暗潮湧動，不斷威脅着人們的生命财産安全。“翻牆”軟體就出現在網際網路不斷發展、開放的背景之下，一方面它作為技術工具滿足人們實作跨境互聯的需求，另一方面它又是網絡犯罪傳輸資訊、隐蔽位址的溫床。
面對已成規模的跨境電信市場，許多制銷者逃避電信部門監管，代理、搭建VPN“翻牆”軟體，提供跨境電信業務，謀取利潤。
盡管VPN技術已在各種社會場景中得到廣泛應用，但銷售VPN“翻牆”軟體的行為在法律界卻很少得到針對性評價。
案例講述
2016年，朱某（男，1988年12月29日出生）于荊州市荊州區設立某某網絡科技有限公司。朱某建立多個網站，用以銷售其代理和自行搭建的VPN“翻牆”軟體。
使用者通過使用該VPN軟體，可以通路國内IP不能通路的境外網際網路網站。2017年7月，朱某在接到警察局關停VPN業務的《網站關停通知書》後，拒不關停繼續經營，直至同年9月案發。
經鑒定，2017年8月1日至當月31日、同年9月1日至當月27日均産生連接配接境外IP記錄的會員賬号數量478個。從2016年開始至案發前，朱某支付寶記錄的交易額共計人民币1741620元。
法院審判
被告人朱皓于注冊成立荊州市某網絡科技有限公司，創網站用于推廣其代理銷售和自己建立并銷售的VPN軟體。
使用者購買該軟體後，可以通路國内IP不能通路的境外網際網路網站，并牟取非法利益。最終朱皓被判處有期徒刑一年四個月，并處罰金八萬元。
法律分析
一、朱某的行為是否構成提供侵入、非法控制計算機資訊系統的程式、工具罪
在本案中，行為人朱某于荊州市荊州區設立某某網絡科技有限公司，并建立多個網站用以銷售其代理或自行建立的VPN“翻牆”軟體。
根據案件資訊可知，朱某創辦公司和網站，主要目的就是銷售VPN“翻牆”軟體，故該某某網絡科技有限公司應為朱某個人為從事違法犯罪活動而設立的公司，該某某網絡科技有限公司不屬于本罪的犯罪主體，本案不是機關犯罪。
但是，朱某作為公司法定代表人，在明知其行為違法的情況下，積極代理和搭建VPN“翻牆”軟體并公開在網絡上銷售，作為已達刑事責任年齡并具有刑事責任能力，主觀上具有故意的成年人，朱某應該對自己的行為承擔刑事責任。
判斷是否構成提供侵犯資訊系統程式工具罪的關鍵在于犯罪客體和客觀方面的認定。本罪屬于故意犯罪，盡管理論上存在是否包括間接故意的争議，但由于本罪在主觀上不要求行為人具有特殊的犯罪動機和犯罪目的，朱某在深知VPN“翻牆”軟體主要功能的情況下仍主動銷售，其主觀故意清晰明了。
本罪的犯罪客體是計算機資訊系統安全，對象有兩種：專門程式、工具（有害性資訊安全裝置）和其他程式、工具（中性程式），本罪的危害行為就在于提供上述兩種程式、工具。
交織于犯罪客體和客觀方面之間的，也是朱某是否構成本罪的重中之重的，就是犯罪對象的認定問題，即VPN“翻牆”軟體是否屬于本罪中的程式、工具。
VPN“翻牆”軟體以通用技術制作，被動規避GFW的審查，達到浏覽境外網站、通路境外網絡資源的目的，該“翻牆”軟體并沒有對GFW進行侵入或控制，亦沒有避開、突破其安全保護措施，不屬于有害性資訊安全裝置，即不屬于“專門用于侵入、非法控制計算機資訊系統的程式、工具罪”。
那麼，朱某的銷售行為是否屬于提供中性程式，即明知有人在實施針對計算機系統的相關犯罪，仍為該人提供程式、工具呢？本文認為同樣不屬于。
盡管在許多網絡詐騙犯罪、侵害公民個人資訊犯罪、計算機犯罪中，犯罪行為人都經常使用VPN“翻牆”軟體隐藏自己在網絡世界裡的“蹤迹”，但同樣有許多非出于違法犯罪，而是出于生活目的使用VPN“翻牆”軟體的網絡使用者。
本案中，朱某銷售出VPN“翻牆”軟體共計478人次，産生478個有連接配接境外記錄的會員賬号，但并沒有證據證明其中有賬号使用者利用朱某提供的“翻牆”軟體從事了違法犯罪活動，毋論從事侵入、非法控制計算機資訊系統的違法犯罪活動。
假設真有賬号使用者利用該“翻牆”軟體進行了侵入、非法控制計算機資訊系統的違法犯罪活動，尚需進一步證明朱某對此明知。
綜上所述，VPN“翻牆”軟體不屬于有害性資訊安全裝置，在本案中也沒有作為其他程式、工具使用。朱某銷售VPN“翻牆”軟體的行為侵害的不是計算機資訊系統的安全，不應以提供侵犯資訊系統程式工具罪進行評價。
二、朱某的行為是否構成拒不履行資訊網絡安全管理義務罪
拒不履行資訊網絡安全管理義務罪是特殊主體犯罪，是故意犯罪，本罪的成立需有行政前置程式。朱某銷售VPN“翻牆”軟體的行為，實質上是在為所購“翻牆”軟體的會員提供跨境網絡接入服務，朱某的銷售行為證明其屬于網絡接入服務提供者，具有本罪的主體身份。
從本罪出發，對朱某的構罪評價主要集中在其沒有按照《電信條例》的有關規定獲得電信業務經營許可證以及在監管部門——荊州市警察局做出關停VPN業務的通知後，拒不關停繼續銷售VPN“翻牆”軟體的行為上。
行政前置程式與資訊網絡安全管理義務呈現出前後的因果關系，必須是在網絡服務提供者沒有實際履行或沒有完整履行該管理義務後，監管部門再做出責令改正的通知，而責令改正又與資訊網絡安全管理義務具有實質的一緻性，即通知内容為繼續履行該義務、補正挽救義務未盡導緻的危害後果。
是以，資訊網絡安全管理義務是構成本罪的核心要素。根據案情，朱某應申請電信業務經營許可證而未申請的行為，是否屬于未履行資訊網絡安全管理義務，前文論證已經認定為不屬于。
相反，從朱某處獲得的境外浏覽留存記錄、會員賬号數目正是朱某作為網絡服務提供者履行記錄儲存等相關義務的展現。
由此資訊網絡安全管理義務與荊州市警察局做出的關停業務通知無關，既不是做出依據，也不是改正内容，故該關停業務通知不能認定為本罪中的行政前置程式。
綜上所述，朱某沒有違反資訊網絡安全管理義務，關停業務通知書不屬于本罪的行政前置程式而僅是一般性的行政處罰，對朱某的非法銷售VPN“翻牆”軟體的行為不應評價為拒不履行資訊網絡安全管理義務罪。
認為制銷VPN“翻牆”軟體的行為構成此罪的觀點實為混淆了資訊網絡安全管理義務與行政許可申請義務，其實質是對VPN“翻牆”軟體制銷者未履行具體資訊網絡安全管理義務（如使用者資訊留存等）義務的評價，不能用于評價單純的非法售賣VPN“翻牆”軟體的行為。
三、朱某的行為是否構成非法經營罪
根據《擾亂電信市場解釋》）第一條的規定，違反國家規定，以租用國際專線、私設轉接裝置或者其他方法，擅自經營國際電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節嚴重的，依照刑法規定，以非法經營罪定罪處罰。
本案中朱某銷售VPN“翻牆”軟體，為軟體使用者提供跨境虛拟專網服務。
根據《電信條例》和《國際通信出入口局管理辦法》的相關規定，開展跨境電信業務必須經電信主管部門準許并取得相應的電信業務經營許可證。
朱某在沒有申請并獲得準許的前提下，經營網際網路國際資料傳送業務和國際資料通信業務，擅自進入國際電信業務市場，擾亂了電信主管部門對國際電信市場的管理秩序，也損害了合規開展國際電信業務的市場主體的合法利益。
前文所列幾起因使用VPN“翻牆”軟體而受到行政處罰的行政違法行為，均以違反國際聯網相關規定68進行處罰，而非以違反侵入、破壞計算機資訊系統的有關法律法規進行處罰也可見一斑，打擊“翻牆”軟體的目的在于保護國際電信業務，非經許可不得擅自進行國際聯網。
綜上所述，朱某違反國家有關規定制銷VPN“翻牆”軟體，擅自經營國際電信業務，在監管部門對其非法經營行為做出行政處罰後，仍然繼續經營，非法所得數額百萬餘元，達到規定的“情節嚴重”數額标準，應以非法經營罪論處。