目次
一、越劇《血手印》曲譜著作權糾紛案引發的争議
二、機關對一般職務作品優先使用權的本質是無期限的免費的法定使用權
三、對職務作品的使用權作為機關享有的無形财産權不會因為主體的登出而消失
四、機關對一般職務作品的法定使用權可以轉授權（轉許可）
（一）機關對一般職務作品法定使用權的轉授權具有合理性和必要性
（二）機關對一般職務作品使用權的轉授權以不擴張原使用權的範圍為前提
五、結論
對于著作權由作者享有的一般職務作品，現行《著作權法》第十八條第一款（2020年修改前的第十六條第一款）已經通過賦予法人或者非法人組織（即機關）對職務作品“在其業務範圍内”的“優先使用權”來協調雙方的利益沖突。但是，這個法定的“優先使用權”的“優先”展現在哪裡，以及這個“優先使用權”與“作品完成兩年内”機關排除“第三人以與機關使用的相同方式使用”的權利有何不同？這個優先使用權是有期限的還是沒有期限的，機關對職務作品的使用是免費的還是有償的？尤其是，這個法定的使用權是否可以被其他機關繼受，是否可以轉讓以及轉授權？《著作權法》本身并沒有對此進行明确的規定。本文将結合去年浙江某法院一審判決的一起涉及職務作品的著作權糾紛案例，對此予以解析。
一、越劇《血手印》曲譜著作權糾紛案引發的争議
在浙江某法院一審審理的越劇《血手印》曲譜著作權糾紛案中，原告賀某以越劇《血手印》曲譜（即音樂作品）著作權繼承人的身份起訴被告杭州某劇院侵犯其享有的音樂作品公開表演權。一審法院認定：“在長達數十年的越劇《血手印》演出過程中，戲曲音樂的曲作者賀孝忠的署名始終保持一緻，其對于《血手印》部分折子戲和全劇目的曲作者身份，亦可從在先生效判決認定的事實中得以印證，且原告已送出2004年版的《血手印》曲譜作為佐證，應予認定賀孝忠是越劇《血手印》的曲作者。而賀孝忠雖然生前系上海市靜安越劇團的職工，為《血手印》作曲系履行職務行為，但《血手印》曲譜不屬于《著作權法》第十六條第二款規定的特殊職務作品，亦未有證據顯示其與上海市靜安越劇團之間就該職務作品約定為特殊職務作品，故其創作的《血手印》曲譜系（一般）職務作品，其作為曲作者享有音樂作品的著作權。”
2018年9月至2021年4月期間，杭州某劇院共組織18場越劇《血手印》演出。2021年4月23日，賀某向杭州某劇院發出《友情告知函》，要求立即停止使用其父賀孝忠創作的音樂曲譜進行公開表演。不過，被告杭州某劇院提出了其已經獲得授權的抗辯——在上海百樂門文化發展有限公司出具的《演出授權》中載明：鑒于越劇《血手印》是曆史遺留的傳統劇目，“上海靜安越劇團”擁有該劇目的演出權，現因“上海靜安越劇團”登出，上海百樂門文化發展有限公司是上海戚畢越劇流派表演藝術非物質文化遺産代表性項目傳承保護機關，現授權越劇戚派藝術傳承人金某在與杭州某劇團項目合作期間有權使用越劇《血手印》舞台劇目演出（系非排他性），授權有效期從杭州某劇院與金某合作開始至2021年12月31日止。
對于杭州某劇院辯稱其演出獲得合法授權的意見，一審法院認為：僅憑在案證據尚不足以确認上海百樂門文化發展有限公司的機關性質及與其稱已登出的上海市靜安越劇團之間的關系。退一步而言，即使上述授權主體身份真實，結合《著作權法》第十六條“法人或者其他組織有權在其業務範圍内優先使用”之規定，也不能據此認定上海百樂門文化發展有限公司可以在不經涉案音樂作品著作權人同意的情況下就該音樂作品對他人進行授權或轉授權，上述授權及使用涉案音樂作品的行為已超出職務作品的作者所在機關對相關作品的法定使用範疇。
根據上述判決，就機關對一般職務作品享有的“在業務範圍内優先使用” 的權利而言，該一審法院的判決認為涉案“授權及使用涉案音樂作品的行為已超出職務作品的作者所在機關對相關作品的法定使用範疇”，這可能包含兩層意思：第一，機關對一般職務作品的業務範圍内優先使用權專屬于該機關，即便該機關發生主體變更（合并、分立）或者消滅（破産或被解散和撤銷），該使用權并不能被新的主體繼受。第二，機關對一般職務作品的業務範圍内優先使用權專屬于該機關，不能通過許可（授權）、轉許可（轉授權）或者轉讓的方式由其他主體使用該職務作品。那麼，這樣的觀點和結論是否合理，是否合乎《著作權法》以及其他相關法律規定呢？本文将從探讨“優先使用權”的内涵出發，對此進行分析。
二、機關對一般職務作品優先使用權的本質是無期限的免費的法定使用權
機關對一般職務作品“在其業務範圍内”的“優先使用權”，從“優先”的字面意思出發，可以存在兩種不同的解釋。一種可以将其了解為是依據“法定”而取得的使用權，因為相對于“約定”取得的使用權——其他人隻能通過合同約定和授權取得作品使用權而言，機關依據“法定”取得的使用權也是一種“優先”，是對享有職務作品著作權的作者（機關員工）權利的一種限制。該法定使用權也不同于通過法定許可取得的使用權，因為法定許可是面向不特定的使用主體的，而且需要支付許可使用費，而該法定使用權隻是一般職務作品的作者所在機關享有的權利，而且應該是免費的；不過，和法定許可一樣，機關享有的這個使用權也不具有排除他人使用該作品的效力，而且機關對一般職務作品的使用也不受什麼期限限制。事實上，機關對一般職務作品的“優先使用權”應該相當于最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第12條規定的委托方對委托作品的“免費使用權”——在委托方和受托方沒有約定的情況下，允許委托人“在委托創作的特定目的範圍内” 享有無期限的“免費使用權”。
另一種解釋則可以将這個“優先使用權”等同于該條中緊接着規定的“作品完成兩年内，未經機關同意，作者不得許可第三人以與機關使用的相同方式使用該作品”的兩年專有使用權。因為它可以排除作者（員工）将機關“業務範圍内”使用的相同方式的使用權另行許可給第三人，是以，這其實是機關獲得的法定的“專有許可”授權，相對于普通的許可使用權來說，這也是一種“優先”——雖然隻有兩年期限。如果這樣的解釋成立的話，《著作權法》第十八條第一款中的“兩年專有使用權”無非是對前一句所稱的“優先使用權”的進一步說明和闡釋罷了，并不具有新的規範價值。但是，這樣解釋的結果就浪費了第一種解釋本來可以确立的“法定使用權”或“免費使用權”的規範功能，從法律解釋應該發揮現有法律規則最佳效用的要求來看，這樣的解釋并非是最佳的選擇。而且，依據上述司法解釋第12條的規定，委托人是可以享有“免費使用權”的；但是，在委托創作的作品同時屬于一般職務作品的情形，如果作為雇傭機關的受托人自己都隻有“兩年專有使用權”而無法依據法律規定對一般職務作品享有免費使用權，委托人又憑什麼來享有對該作品的免費使用權呢？而隻要将《著作權法》第十八條第一款中“優先使用權”明确為是一個無期限的“法定使用權”或“免費使用權”，就可以在委托作品和一般職務作品的權屬規則之間達成内在邏輯的協調一緻。
事實上，在上述《血手印》案的一審判決中，法院也并沒有否定已經解散的“上海靜安越劇團”作為職務作品作者所在機關對涉案曲譜（音樂作品）在業務範圍内的使用權；在該判決所引用的在先生效判決——上海市第二中級人民法院于2002年12月就賀孝忠訴上海錄像公司、上海市靜安越劇團等著作權糾紛一案作出的（2002）滬二中民五（知）初字第125号民事判決書中認定：“賀孝忠自1979年起在上海靜安越劇團工作，于1992年退休。賀孝忠在上海市靜安越劇團工作期間所作的作品屬于職務作品，上海市靜安越劇團可以在其業務範圍内免費使用作品，無需經過賀孝忠同意”，即便創作該職務作品的員工早已經退休。這說明大陸法院也已經在司法實踐中确認機關對一般職務作品享有長期的免費的法定使用權。雖然大陸《著作權法》在1990年才頒布施行，此後作者對職務作品享有的著作權才開始逐漸得到尊重，但可以肯定的是，無論《血手印》曲譜的著作權究竟應該歸作者所在機關還是歸作者個人享有，作為主業就是公開表演的劇團來說，上海市靜安越劇團對《血手印》曲譜擁有公開表演權，無須作者同意，應該是沒有什麼争議的。
三、對職務作品的使用權作為機關享有的無形财産權不會因為主體的登出而消失
著作權中各項财産性的專有權利自然屬于著作權人享有的無形财産權，在著作權人将其中的某項财産權許可或轉讓給他人行使的情況下，被許可人通過合同約定獲得的作品使用權也是屬于财産權的範圍。同樣的道理，在《著作權法》規定非著作權人以外的其他人對作品享有免費的法定使用權的情況下，該項法定使用權也就是該法定使用權人享有的财産權利。在職務作品的情形，機關對一般職務作品享有的法定使用權就是該機關的一項無形資産。如果該機關屬于國有性質的企事業，該項無形資産還屬于國有資産的範疇，不能随意放棄，也不允許随意流失。
而本案涉案職務作品的作者所在機關是 “上海市靜安越劇團”，該劇團的前身是成立于1950年的合作越劇團，該劇團于1972年解散。1979年戚雅仙、畢春芳等恢複劇團，稱為靜安越劇團，直至2003年再次解散。一般來說，“上海市靜安越劇團”屬于國有事業機關，也應該是一個法人組織，于是，這就引申出來了這樣一個問題：在事業法人組織已經解散的情況下，大陸《著作權法》規定的機關對一般職務作品的法定使用權，該何去何從？根據《事業機關登記管理暫行條例》（1998年釋出，2004年修訂）第十三條規定：“事業機關被撤銷、解散的，應當向登記管理機關辦理登出登記或者登出備案。事業機關辦理登出登記前，應當在審批機關指導下成立清算組織，完成清算工作。”是以，在上海市靜安越劇團在辦理登出登記過程中應該對該劇團擁有的各項有形或無形資産辦理過清算，而該劇團對職務作品的法定使用權作為該劇團擁有的一項無形資産，按理應該由相關機關或者國有資産管理部門繼受。
本案中，上海百樂門文化發展有限公司出具《演出授權》表明，該公司以“上海戚畢越劇流派表演藝術非物質文化遺産代表性項目傳承保護機關”名義來授權他人行使“上海靜安越劇團”登出後對越劇《血手印》劇目（包括曲譜）的演出權。一審法院則認為，“在案證據尚不足以确認上海百樂門文化發展有限公司的機關性質及與其稱已登出的上海市靜安越劇團之間的關系”。也許，本案被告對此确實存在舉證不足的問題，但是，如果我們認同“上海靜安越劇團”登出後，機關對越劇《血手印》曲譜的法定使用權（特别是公開演出權）作為一項無形财産權依然存在，那麼，法院應該可以查清該項權利的繼受機關，該權利不至于因為“上海靜安越劇團”的登出而消失。尤其是，在本案被告已經舉出初步證據證明該項權利目前由“上海百樂門文化發展有限公司”作為“上海戚畢越劇流派表演藝術非物質文化遺産代表性項目傳承保護機關”來行使是具有較大可信度的情況下，如果原告對此沒有提出明确的相反證據，推定該公司可以行使上海靜安越劇團消滅後的相關權利，也并非不具有合理性與可行性。
四、機關對一般職務作品的法定使用權可以轉授權（轉許可）
如前所述，大陸《著作權法》規定的機關對一般職務作品優先使用權的本質是無期限的免費的法定使用權。而根據本案一審法院的判決：即使結合《著作權法》第十六條“法人或者其他組織有權在其業務範圍内優先使用”之規定，也不能據此認定上海百樂門文化發展有限公司可以在不經涉案音樂作品著作權人同意的情況下就該音樂作品對他人進行授權或轉授權，上述授權及使用涉案音樂作品的行為已超出職務作品的作者所在機關對相關作品的法定使用範疇。
如何解讀上述判決說理的意思？本文認為，因為上述“授權以及使用涉案音樂作品的行為”顯然是指授權使用曲譜進行演出的行為，而進行公開表演涉案劇目顯然是屬于該職務作品作者所在的原機關靜安越劇團的業務範圍之内，是以，上述判決所稱的“超出法定使用範疇”并非指授權使用越劇《血手印》曲譜的行為（公開演出越劇《血手印》）超出了機關業務範圍内使用的範疇，而應該是指被授權使用的主體（越劇戚派藝術傳承人金某與杭州某劇團）本身已經超出了可以行使法定使用權的主體的範圍，即機關對一般職務作品的業務範圍内優先使用權專屬于該機關，不能通過許可（授權）、轉許可（轉授權）的方式由其他主體使用該職務作品。但是，如果這就是該判決的本意的話，本文認為，上述裁判結論值得商榷。
1. 機關對一般職務作品法定使用權的轉授權具有合理性和必要性
本案一審判決認為“不能認定可以在不經涉案音樂作品著作權人同意的情況下，就該音樂作品對他人進行授權或轉授權”。這樣的結論如果建立在該音樂作品的著作權人享有絕對排他的權利基礎上，當然是可以成立的。但是，在一般職務作品的情形，著作權人的權利其實已經受到了法定的限制，在本案中，起碼公開演出涉案音樂作品的權利已經按法律規定由作者所在機關無期限和免費地享有了，如果基于客觀原因原機關自己不再行使這項權利，就應該允許授權其他機關在原法定使用權的範圍内行使這項權利，這并不會擴張該法定使用權的範圍，也沒有對一般職務作品的著作權人增加新的限制和損失。反過來，如果按照一審法院的判決，在原機關已經登出或者不再行使該法定使用權的情況下，著作權人可以禁止繼受該權利的機關通過授權或轉授權的方式利用該作品，事實上就把《著作權法》對一般職務作品的著作權人的法定權利限制以及機關對一般職務作品的法定使用權給廢除了。
其次，因為機關對一般職務作品的法定使用權其實是通過法律直接賦予的，這完全不同于機關使用作品主要是通過許可合同約定而獲得授權的一般情形。在著作權許可合同中，如果被許可人要對授予的權利進行轉許可的時候，應該獲得原著作權人的允許，但是，這樣的轉許可規則并不适用于原始的使用權是依據法律規定享有的情形。因為法定由機關使用該作品本來就不是獲得著作權人同意的，是以，起碼不應該得出享有法定使用權的機關轉授權他人使用就必須經過著作權人同意，否則必然是非法授權的結論。
再者，如前所述，如果機械地将機關對一般職務作品的法定使用權限制在作者原機關，一旦原機關的主體發生消滅或者終止，在原機關的資産進行清算後，即便繼受或獲得這一資産的新機關也無法進行使用，這必然導緻原機關享有的這一個無形财産權利的價值歸零。是以，将機關對一般職務作品的法定使用權限制在作者原機關，會與民事法律主體解散後的資産清算和處置利用規則相背離，有違常理。既然機關對一般職務作品的法定使用權并非絕對地以作者所在原機關自己的使用為前提，那麼，在原機關自己不再使用該作品的情況下，也不應排斥機關将這一法定使用權讓渡給其他機關行使。
2. 機關對一般職務作品使用權的轉授權以不擴張原使用權的範圍為前提
當然，本文也認為：機關對一般職務作品的法定使用權的轉授權不能是不受任何條件限制的，轉授權的合法性應該建立在不擴張原使用權範圍的基礎上。
首先，如前所述，法定使用權的轉授權的前提是原機關或者該權利的繼受者自己不再行使這項權利，即轉授權一般是在原機關已經登出而該項權利由其他機關繼受的情形以及原機關因為業務範圍或經營情況等變化不再對該職務作品進行使用的時候才發生的。如果原機關或權利繼受者自己依然在行使該法定使用權，當然也就不能進行轉授權，否則就會擴張法定使用權的範圍。
同樣的道理，在進行轉授權的時候，在同一個授權期限範圍内，隻能授予一家機關行使該權利，而不能同時進行多家的轉授權——比如，本案中，如果已經授權給杭州某劇團使用，就不能再同時進行其他的授權。換句話說，當原機關或者權利繼受者已經将某個期限内的法定使用權轉授權給某一個民事主體行使後，其他的機關或個人要以與該法定使用權同樣的方式使用一般職務作品，就依然需要向該一般職務作品的著作權人取得許可，而并非向享有該法定使用權的機關取得許可。
其次，這樣的轉授權依然不能突破《著作權法》賦予機關對一般職務作品的法定使用權是在“業務範圍内使用”的限制。本案一審判決所引用的兩份生效判決就涉及到這個問題。
在賀孝忠訴上海錄像公司、揚州揚子江音像有線公司、上海市靜安越劇團著作權糾紛一案中，原告“發現上海音像市場有大量VCD制品《戚畢流派 傳統折子戲唱段精選》銷售，該音像制品大量使用了原告創造的上述越劇作品。被告出版、發行原告的上述作品，事先未經原告授權，也未支付任何報酬，更沒有為原告署名”。而被告揚子江公司辯稱，“其公司與靜安越劇團簽訂版權轉讓協定，并支付了相關費用後出版的，是以其公司是合法出版”[1]。
上海市第二中級人民法院于2002年12月作出（2002）滬二中民五（知）初字第125号民事判決書認定：“賀孝忠在上海市靜安越劇團工作期間所作的作品屬于職務作品，上海市靜安越劇團可以在其業務範圍内免費使用作品，無需經過賀孝忠同意；上海市靜安越劇團若要許可他人使用，必須經過賀孝忠同意，其未經賀孝忠同意，即将有關作品轉讓給他人使用，構成侵權”。
本文認為，就這個案件的侵權事實而言，因為被訴的侵權行為是使用涉案音樂作品制作、出版、發行錄像制品，而上海靜安越劇團并不是音像制作出版機構，制作出版音像制品顯然不屬于其業務範圍，是以，雖然法院的判決沒有明确闡述這一理由，但是就上海靜安越劇團“未經賀孝忠同意即将有關作品轉讓給他人使用（出版錄像制品）”而言，确實是超越了法定使用權的範圍，該裁判結論也是成立的。
同樣，在賀孝忠訴揚子江音像出版社、揚州揚子江音像有限公司、浙江杭州市新華書店有限公司著作權侵權糾紛一案中，1998年，被告揚子江公司将上海市廣播電影電視局節目中心提供的、由上海市靜安越劇團演出的越劇《血手印》母帶制作成VCD光碟，由被告揚子江出版社出版、發行。被告揚子江公司在庭審中辯稱：其發行《血手印》VCD是經過合法授權的，沒有侵犯原告賀孝忠的著作權。但是，杭州市中級人民法院在2007年作出的（2006）杭民三初字第53号民事判決書認為：“揚子江公司、揚子江出版社将上海市靜安越劇團演出的越劇《血手印》制作成VCDCD光牒并出版、發行，不僅應取得表演者上海市靜安越劇團的許可，還應取得曲譜作者賀孝忠的同意，但目前未有證據表明揚子江公司、揚子江出版社已取得了著作權人賀孝忠的許可。是以，原告賀孝忠對上述被告的侵權指控成立”。
在這個判決中，法院沒有回應被告提出的“其發行《血手印》VCD是經過合法授權的”的抗辯理由，但即便如此，因為涉案的侵權行為是出版、發行行為，而不是公開演出行為，上海市廣播電影電視局節目中心也好，上海靜安越劇團也罷，都沒有權利替代著作權人賀孝忠将不屬于機關“公開演出”業務範圍内的使用權——即，複制發行音像制品的權利授權他人行使。是以，就該案裁判結論而言，也依然是成立的。
然而，上述兩個案件的說理和結論不能想當然地同樣适用于本文評述的案件，因為本案的事實與上述兩個案件的事實并不一樣。本案被告杭州某劇院實施的是僅僅公開演出《血手印》劇目的行為，而“公開演出權”應該是享有涉案職務作品法定使用權的靜安越劇團的業務範圍，靜安越劇團登出後該權利可以繼續由其繼受者行使，是以，如前所述，在上海靜安越劇團自己不再公開演出越劇《血手印》的情況下，其權利的繼受者将該法定使用權授權或轉授權給越劇戚派藝術傳承人金某在杭州某劇團用于公開表演，還是屬于依法行使該法定使用權範疇，不應該得出這樣的授權超越了法定使用權範疇的結論。
結 語
綜上所述，大陸《著作權法》規定的機關對一般職務作品的“優先使用權”的本質是法律賦予機關對著作權歸屬于作者的一般職務作品的無期限（在著作權保護期限内）的免費的法定使用權，這個使用權的範圍僅限于機關在其業務範圍内使用，但是，作為機關依法享有的一項無形财産權利，該權利不會因為機關的登出而消失，而機關的資産清算後可以轉移給有關的繼受者行使該項權利。在機關已經解散或登出，或者機關改變原業務範圍或停止原業務經營，自己不再行使該項法定使用權的情況下，該機關或者權利的繼受者可以授權或轉授權給其他機構行使該權利，但是授權或轉授權的範圍不能超越原機關業務範圍内使用的限制。
除了一般職務作品完成兩年内機關享有排他使用權外，機關對一般職務作品在業務範圍内享有的無期限的法定使用權并不具有排他性，也就是說，一般職務作品的著作權人完全可以在作品完成兩年後許可第三人以與機關使用的相同方式使用該作品。當然，因為機關享有業務範圍内的法定使用權，著作權人許可第三人以與機關業務範圍内相同方式的使用也不具有排他性。至于機關在自己不再使用該職務作品的情況下轉授權給他人使用，隻能是獨家轉授權，但是法定使用權的獨家轉授權并不能用來限制著作權人，而隻是為了避免對機關享有的法定使用權的擴張，著作權人自己依然可以許可第三人使用。
就浙江某法院一審審理的賀某訴杭州某劇院侵害《血手印》曲譜公開表演權糾紛案而言，如果可以确認上海百樂門文化發展有限公司是上海靜安越劇團作為職務作品作者所在機關而享有的越劇《血手印》曲譜在其業務範圍内優先使用權（公開演出權）的繼受者，而且，該公司自己并不進行公開演出活動，其出具的《演出授權》在同一授權期限内是獨家的，那麼這樣的授權應該是合法有效的，越劇戚派藝術傳承人金某與杭州某劇團使用涉案曲譜合作公開演出越劇《血手印》的行為并不需要進一步得到曲譜著作權人的授權。但是，這樣的授權應該僅限于為了公開演出的需要而使用涉案曲譜這一職務作品，如果要進一步對演出的劇目進行錄音、錄像并将錄音錄像制品用于複制、發行和各種方式的公開傳播，依然要取得該曲譜著作權人的授權并向其支付報酬。
注釋
【1】參見“律行網”，https://www.lvhangwang.com/flzs/287740。
作者：張偉君
編輯：Sharon