有效立法解決危機的合法性正面刑法觀點
- 關于《刑法修正案》生物安全犯罪立法的一般性意見（11）。
作者：劉豔紅，教授，中國政法大學，博士生導師。
資料來源：《政治與法律》2021年第7期，杜曉麗編輯
突出：
1.以正面的刑法觀對違法行為的評價，更多的是基于犯罪人的主觀取向，即行為毫無價值，而以刑法的負面觀對違法行為的評價，更多的是立足于法律利益的結果， 也就是說，結果是毫無價值的。正面刑法觀的懲罰是寬廣的，懲罰是早的，法律利益是精神化的，消極刑法觀點的懲罰是狹隘的，懲罰結果是結果，法律利益是物化的。
2.生物安全犯罪立法展現了對刑法的積極看法，而不是對刑法的消極看法，而這種積極的刑法觀是有限的，對刑法的積極看法是積極的，總體上是理性和中肯的。
3.刑法修正案（十一）新增的三種生物安全犯罪，将"情節嚴重"作為刑事定罪标準，在生物安全犯罪中起到預防作用的同時，避免了"一旦實施構成犯罪的行為"的結果，為合理劃定生物安全犯罪的定罪和處罰範圍提供了法律依據， 是以是一種合理的積極預防。
4.也許是因為對未知的憂慮，也許是因為對過去的誤解，刑法總是急于擺脫形而上學的否定刑法傳統，走向基于風險治理的刑法正面預防的道路。但是，當刑事立法頻頻開辟新的犯罪主題時，也要停止考慮刑事定罪的理由是否可靠，處罰範圍是否适當，因為"無理由"、"無效果"、"無利益"或"不必要"處罰不是為了治理犯罪，而是為了作惡。
4.刑法既不能"愛過去忘實相"，也不能沉溺于現在而失去傳統，在傳統與現代之間，刑法需要一個理性的積極預防方案來激發其有效性，在這方面，記住刑法的積極看法和刑法的消極看法是互相批評的，是有啟發性的。
刑法修正案（11）和刑法概念的現代化
摘要： 刑法的活躍不僅帶來了刑法條款的增量和刑法知識體系的更新，而且伴随着正面刑法觀點的飛躍和負面刑法觀點的沉默。《刑法修正案（11）》在積極看待刑法的推動下，根據前法的修訂和完善，對生物安全犯罪立法進行了調整，及時有效地處理了生物安全風險。刑法通過修改舊罪，增加監管和保護的内容，實作了在現有生物安全犯罪架構下刑罰的擴大。《刑法》增加新的犯罪，增加侵略行為的方式和類型，将嚴重危害人類遺傳資源的安全、非法使用生物技術、非法處置外來入侵物種等刑事犯罪行為。無論是修改舊罪還是增加新犯罪，《刑法修正案（11）》的生物安全犯罪立法都是基于整體國家安全觀點的理性積極預防，既有預防又有應對性，可以類型化地防範潛在的生物安全風險，填補了過去生物安全犯罪的立法漏洞， 有效化解了正面刑法觀點的合法性危機。
關鍵詞：刑法修正案（11）;
為及時有效地應對生物安全風險，近年來，中國對相關法規進行了頻繁的修訂和完善。2020年2月24日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過了《關于全面禁止野生動物非法貿易、杜絕野生動物濫殺濫傷行為、有效保護人民生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》），其中規定從禁食和禁止非法野生動物的角度維護生物和生态安全。 貿易。2020年10月21日，全國人大常委會在《中國網》上公布了《野生動物保護法（草案）（以下簡稱野生動物保護法》），對野生動物保護法進行了修訂完善，加強了公共衛生領域的法治保護。2020年10月17日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第22次會議通過了《中華人民共和國生物安全法》（以下簡稱《生物安全法》），從制度層面及時應對國家如何預防和應對生物安全。2020年12月26日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（11）》（以下簡稱《刑法修正案》（11）），以适應國内外重大突發公共衛生事件形勢的變化， 總結新冠疫情防控的經驗和立法需要，與《生物安全法》銜接，修改生物安全領域現有犯罪，增加與生物安全相關的新增犯罪。
整個《刑法修正案》（11）是刑法積極預防觀的立法實踐，使刑法呈現出從以自由和人權為核心的保障法向簡單的社會控制手段轉變的趨勢。在"預防性刑法概念所倡導的'正面看待刑法'尚未被學術界充分接受"的背景下，如何劃定刑法的合理邊界再次成為刑法理論和實踐中關注的重要課題。但是，《刑法修正案》（11）的總體立場過于積極，并不意味着地方刑事定罪立場不合理，作為生物安全犯罪立法的實證刑法觀點的展現，可以說是合法合理的，是積極預防性刑法觀點的解決合法性危機的有效實踐， 總體上符合立法合理性，值得肯定。
一、正面的刑法觀和負面的刑法觀：積極時代刑法觀這種長期淘汰
在這個世界上自由生活，是每個人最基本的需求，也是最難實作的理想。風險社會的到來，使得個人與公衆的對立日益尖銳，人類社會"面臨着是建立自由社會還是社群社會的選擇"。積極的刑法觀和預防性立法，是中國刑事治理領域在保護公民個人自由和社會社會之間作出的選擇。
刑法理論經曆了從古典時期到現代的變化。刑法的思想是"人類簡單正義觀"的展現，其目的是懲罰犯罪和恢複正義。對刑法的負面看法，是一個适合古典刑法獎勵懲罰觀念的概念。但是，刑法的功能不僅僅是懲治犯罪，随着時代的變遷，預防犯罪已逐漸成為現代刑法的重要目标。風險社會的到來對刑法的功能提出了新的挑戰，人們看到了傳統刑法的不足，停留在簡單看正義的回報上，無法滿足社會治理風險防範的需要，法律利益的威脅時有發生， 保護法律利益的必要性日益增加，"刑罰的漏洞越來越明顯"，"隻有積極看待刑法，運用刑法有效保護法律利益，才能滿足合法利益保護的合法需求。相比之下，基于事後處罰、基于再處罰的刑法的負面看法被認為"可能導緻刑法僵化和刑事司法機械化"，"對宏觀社會背景重視不夠"。農業社會向工業社會向工業社會風險社會的發展和變化，使得刑法的早期幹預以防範風險的發生，這似乎成為現代風險社會刑法的主要任務，古典刑法和核心刑法所倡導的公民自由和人權保障讓位于社會保障和秩序維護。對刑法的積極看法，正是與風險社會刑法理論和預防刑罰相一緻的刑法概念。在18、19、20世紀，對刑法的負面看法是刑法的主流概念，而在20世紀下半葉，特别是現在，對刑法的積極看法逐漸占據重要地位，并有可能取代刑法的消極看法。對刑法的積極看法和對刑法的消極看法已成為當今立法活動時代的兩大類。
刑法的積極觀點以法律利益侵權的風險防範為核心，這與消極刑法觀點以法律利益侵權的結果懲罰為核心的基本立場完全不同。"法律利益具有作為個人自由發展手段的作用，是以具有價值和刑法保護，如果其實體的改變方式損害了法律利益的手段，那麼法律利益的價值無疑會降低，這被稱為法律利益侵權。但是，由于刑法的積極觀點過于積極，法律利益的價值沒有降低，即法律利益侵權尚未發生，處罰已經使用，如果法律利益侵權的手段改變了實體的法律利益，那麼這種刑法觀點就不是積極的， 但傳統認為刑法要報答刑罰。正面看待刑法的重點在于積極的态度，不是在懲罰之後，而是在預防上，是以，正面看待刑法的最終目标是使刑法成為預防性刑法。展現在行動中的積極态度，超越了法律利益的損害，隻有在有侵犯法律利益的危險行為中，才被視為犯罪。是以，正面看待刑法，其實是以風險防範為核心，以法律利益侵權為核心。這一立場的直接後果是擴大了刑法保護，這是通過擴大對集體法律利益的保護，擴大具體危險罪犯和抽象危險罪犯來實作的。
首先，以法律利益侵權風險防範為核心的基本立場，導緻刑法中對不法行為的主觀評價和對集體法利益保護的擴大。以法律利益侵權的風險防範為核心，實質是試圖将曾經被認為是偶然的損害結果歸因于具體的、目前的行為。換言之，立法者認為，所有行為都可能帶來法律損害的風險，進而促使對不法行為的評估在時間次元上考慮行為的未來後果，在社會次元上考慮行為的社會影響。換言之，是法律"起草"了所有行為，法律确定目前所有行為都可能産生違法的後果，進而使侵犯合法收益的風險成為所有行為的固有特征。但是，一個行為的侵權法律利益風險是否會轉化為值得處罰的侵權法律利益風險，幾乎不可能從客觀層面入手，隻能結合犯罪人的主觀方面來評價，進而用犯罪人的主觀和非法意圖豐富不法行為的内涵。但是，基于行為人的主觀風險因素，試圖将此類行為的法律利益侵權風險類型化，轉化為值得處罰的法律利益侵權的抽象危險，導緻對錯誤行為的評價呈現明顯的主觀趨勢，集體法律利益的保護範圍大大擴大。
其次，以法律利益侵權風險防範為核心的基本立場，導緻刑法中法律利益侵權風險保護範圍擴大，危險行為數量急劇增加。一方面，刑法的積極觀點以預防法律利益侵權的風險為核心，導緻刑法中具體危險罪犯的增加。"當權益僅因偶然而遭受物質損失時，在這種情況下，權益所有者的權益價值就會降低。這種利益是否受到物質損害，隻取決于意外狀态，而意外狀态被稱為特定危險"。
例如，《刑法修正案（十一）》第4條新增的《刑法》第134條，僅規定"違反生産經營安全管理規定"和"确實存在重傷、死亡危險或者其他嚴重後果的危險"，可能構成危險作業罪， 換言之，生産作業本身處于不安全狀态，僅僅是因為關閉、擾亂了與其直接相關的安全生産監測或篡改了相關資料，即發生重大傷亡事故或其他嚴重後果的真實風險，即具體危險，進而使生産活動的安全和經濟價值面臨潛在威脅， 是"完全有可能和合理地将特定危險視為對利益的獨立損害，即使危險狀态隻是暫時的"。即使存在時間較短，隻要有可能被侵權合法，就會将風險防範定位為犯罪。另一方面，刑法的積極看點以預防法律利益侵權的風險為核心，加大對各種危及人民生命的抽象危險的保護力度，刑法中抽象危險罪犯的數量也将增加。"當人們在投資利益時沒有充分的信心，利益不會受到損害時，他們就不會理性地将利益作為自由發展的手段進行投資。例如，當人們認為走在高層建築下可能會被高空抛出的物體擊中，導緻"頭部安全"得不到保證時，當人們認為在城市中行走可能是由于井蓋被盜和掉落的深洞導緻"腳部安全"威脅時，當人們在路上行駛時可能會醉酒或惡意車輛相撞時， 當人們在公共汽車上可能遇到别人搶方向盤，危及行車安全時，人們不會從樓下的高層建築走走，不會在城市裡行走，不能在路上開車，不能坐公共汽車。然而，雖然人們可以這樣做，但"它限制了人們自由發展的可能性，對于利益所有者來說，利益不具有它本來可以擁有的價值。在這種情況下，如果合理使用利益所需的安全條件得不到保證，人們可以将這種情況稱為抽象的危險。人們可以從這種法律利益意義上的抽象危險作為一種獨立的損害形式來評估"。是以，危險駕駛、《刑法修正案》（11）第2條增列的《刑法典》第133條之二和《刑法修正案》（11）第33條中增加的《刑法》第291條之二中的高空抛物線罪等罪行，都是針對抽象的法律利益危險而确立的罪行， 即抽象的危險犯罪。
總之，刑法的積極看法主要面向預防前，是以與以事後處罰為主要取向的刑法的消極看法完全不同。以法律利益保護集體化、危險行為刑事化為标志的刑罰擴大，是充分發揮懲罰的預防功能，"早玩小"可以起到預防前的作用。從正的刑法觀點對違法行為的評價，更多的是基于犯罪人的主觀取向，即行為毫無價值，而用刑法的負面觀點來評價違法行為，更多的是基于侵權的結果，即結果毫無價值。正面刑法觀的懲罰是寬廣的，懲罰是早的，法律利益是精神化的，消極刑法觀點的懲罰是狹隘的，懲罰結果是結果，法律利益是物化的。由于刑法的負面觀點具有審慎和滞後性，而刑法的積極觀點是預防風險社會的風險預防和前瞻性，後者已成為風險社會治理的重要刑法概念。
2. 修正刑法 （11） 調整生物安全違法行為立法：修改舊罪、增加新罪
現代社會的刑法已經随着犯罪的變化和時代的發展而發生了很大的變化。随着國家角色從自由主義"守夜人"的傳統捍衛者轉變為福利國家公民安全的"保障者"，如何解決生物技術發展對人類生物安全帶來的威脅，如何應對"生物科技不斷發展及其副作用"時代傳統刑法的挑戰， 從法制層面建構合理的規範體系，特别是發揮刑法最終保障法的作用，在21世紀生物技術飛速發展下，已成為現代刑法無法回避的重要問題。"為保障公共衛生安全，總結新型冠肺炎疫情防控的經驗和需要，與野生動物保護法、生物安全法、傳染病防治法等法律相銜接"，刑法《将妨害罪改制傳染病防控》改為"維護國家安全和生物安全"， "加大三類犯罪行為的規定"為"從源頭上防控重大公共衛生安全隐患"，修改了危害野生動物罪的規定，進而大大加強了公共衛生刑法對《生物安全法》關于維護國家和生物安全的有關規定，以及《傳染病防控中華人民共和國法》（以下簡稱《防治傳染病法》）的規定。 2013年6月29日修訂的《傳染病防治法》和《野生動物保護法》展現了《刑法》對積極防範生物安全風險的立場。
（一） 生物安全犯罪立法的重要措施：修改舊犯罪，擴大處罰範圍
新冠疫情爆發後，如何總結教訓，發揮刑法在防疫中的預防作用，成為刑法修訂的重要課題。《刑法修正案》（11）積極推動與《野生動物保護法》、《傳染病防治法》、《食品安全法》等前期法律的銜接，修正生物安全領域現有犯罪，加強對生物安全刑事法治的保護。
一是《刑法修正案》（十一）第三十七條修正了刑法第三百三十條，預防和控制傳染病，包括犯罪的構成要件，以及作為行政犯罪但過去未準确表述的犯罪行為，加強了對違反疫情防控規定的刑事處罰力度， 完善與《傳染病防治法》等前期法律的銜接，展現生物安全犯罪的預防性立法。
首先，擴大妨礙傳染病防控罪對象的範圍，及時應對新冠疫情防控的實需，"依法确定采取A類傳染病防控措施"作為傳染病的範圍。《刑法修正案》（11）第37條将原刑法第330條"造成甲類傳染病傳播或者嚴重傳播危險"的規定修正為"引起甲類傳染病的傳播，并根據甲類傳染病防控措施依法查明傳染病的傳播或者嚴重傳播風險"， 進而擴大犯罪範圍，将"依法認定甲類傳染病防控措施"納入本案傳染病範圍。《傳染病防治法》第3條規定，"本法規定的傳染病分為A類、B類、C類"，我國境内的傳染病防控是按照《傳染病防治法》規定的傳染病分類制度采取的相應防控措施。從疫苗接種、監測預警等傳染病預防體系，到疫情報告、通報、公布體系，以及疫情檢疫隔離、疫區封閉等控制措施，根據傳染病的不同程度采取不同的防控措施。新冠疫情引發的新型冠狀病毒感染性肺炎，傳染性強，廣泛傳播，危害大，對人的生命健康構成巨大威脅，對國家疫情防控能力構成嚴重挑戰。新型冠狀病毒是人類曆史上的一種新型病毒，這在以前的傳染病防控法中沒有規定。為更好地抗擊新冠疫情，采取有效、有針對性的防控措施，2020年1月20日《中華人民共和國國家衛健委公告（2020年第1号）規定："經國務院準許，公告如下：一是将新型冠狀病毒感染的肺炎納入人民法規定的乙類傳染病。《中華人民共和國傳染病防控條例》和《甲類傳染病防控措施》予以執行。二、新冠肺炎，應當按照中華人民共和國《邊境衛生檢疫法》的規定，納入檢疫傳染病管理。公告之是以将新型冠狀病毒列入B類傳染病，還規定采取A類傳染病防控措施，因為雖然新冠肺炎在危害程度上被歸類為B類傳染病，但從流行層面來看，它是一種急性呼吸道疾病， 主要通過飛沫和接觸等途徑傳播，傳染性很強，如果不及時防控，很容易引起大規模傳播，是以需要采取A類傳染病防控措施。公告的規定實際上修改了《傳染病防治法》，使新型冠狀病毒成為該法規定的乙類傳染病。同時，公告的修改也符合該法第三條的規定，即"本法規定的傳染病分為甲類、乙類、丙類"，"國務院衛生行政部門可以決定增加、減少或者調整乙類、丙類傳染病的種類，并根據疫情予以公布， 傳染病的流行率和危害程度"。是以，國家衛生健康委的公告和《傳染病防治法》的修訂不僅有效及時，而且對抗擊新冠疫情起到了良好的作用。為了有效與《傳染病防治法》銜接，刑法修正案（11）增加及時增加"依法确定采取甲類傳染病防控措施的傳染病"，也是本罪傳染病範圍的一部分， 它滿足了新冠肺炎疫情防控的現實需要，為預防新突發傳染病等生物安全風險提供了法律支援，是刑法積極應對生物安全風險的展現。
其次，進一步與《傳染病防治法》等前期法律對接，增加規定和修改危害傳染病防控犯罪行為，以及防疫機構的相關表述，使犯罪的客觀延伸更加持久，防疫機構的表述更加符合前期法律的規定和實際運作情況。 衛生行政機關。
這種趨同反映在兩個方面。一方面，新一起銷售、運輸受傳染病病原體污染的物品的案件構成犯罪。刑法修正案（十一）第三十七條規定，"在疫區銷售、運輸被傳染病病原體污染的物品或者可能被傳染病病原體污染且未消毒的物品"，均為妨礙傳染病防控的行為。鑒于新冠疫情防控期間病毒可以通過冷鍊食品、快遞包等方式傳播，對于傳染病病原體被污染的物品，《傳染病防治法》第27條規定，"對于傳染病病原體污染的污水、污垢、場所和物品，有關機關和個人必須在疾病預防控制機構的指導下或者按照規定進行污染。 以其衛生要求，嚴格消毒處理。例如，春節期間，"從國外回返的人數增加，國内人員流動的增加，聚集活動的增加，進口冷鍊食品和貨物物流的增加，進一步增加了流行病傳播的風險"，然而，人們始終關注人的流動和集中， 忽視貨物的傳播可能導緻病毒的傳播。為此，為防止傳染病病原體污染物品的傳染性病毒的傳播和傳播，《刑法修正案（十一）》第37條将此類行為定為刑事犯罪，充分發揮刑法在公共衛生治理中的積極預防作用。
另一方面，《刑法修正案》（十一）第37條規定，"拒不執行縣級以上人民政府和疾病預防控制機構依照《傳染病防治法》提出的防控措施"，構成犯罪。 進而将《刑法》第330條中的"衛生防疫機構"改為"縣級以上人民政府、疾病預防控制機構"。《傳染病防治法》第6條規定，"國務院衛生行政部門負責傳染病防治及其在全國範圍内的監督管理"。縣級以上地方人民政府公共衛生行政部門負責本行政區域内的傳染病防治及其監督管理工作"。可以看出，前法并沒有使用"衛生防疫機構"的概念，而是使用了"縣級以上地方人民政府衛生行政部門"的概念，因為在這種情況下，刑法規定的法定犯罪自然應與前法相聯系，因為無論是成文要素還是非成文要素構成要素， 對于法定罪犯，必須違反有關國家的規定，"在法定犯罪的要件中規定的事實要件，其核心是行政要件，它們不是由刑法設定的，而是在國家行政法規中設定的。它們表達的不是刑法中自我欺騙的記錄，而是行政法律法規的保護和強調"。特别是，妨害傳染病防控罪明确規定，該罪必須"違反《傳染病防治法》的規定"，本案在說明是否為妨礙傳染病防控行為時，必須遵循防疫機構犯罪基本行政要件的前提， 為了保持刑事和犯罪的累進性，但行政要素在行政法和刑法中的基本特征是一緻的。這種修改也符合疾病防控的功能配置和制度設定，值得肯定。根據《傳染病防治法》的規定，疾病預防控制權限屬于縣級以上地方人民政府及其衛生行政部門，各級疾病預防控制機構作為公共機構，應當根據授權， 承擔傳染病監測、預報、流行病學調查、疫情報告等防控工作。從行政法的角度來看，縣級以上地方人民政府及其衛生行政部門屬于行政主管部門，疾病預防控制機構屬于授權的行政主體，是有權行使疾病預防控制權的獨立行政主體。"衛生防疫"隻是疾病防控機構之一，不是一個獨立的權威機構，是以在《傳染病防治法》中也沒有使用"衛生防疫機構"的概念。是以，與"縣級以上地方人民政府疾病預防控制機構"相比，行政法本身對"衛生防疫機構"的提法是不科學合理的。刑法修正案（11）将"衛生防疫機構"改為"縣級以上人民政府和疾病預防控制機構"，符合我國現行立法的規定和疫情防控的實際，科學合理地進行了修改。
其次，《刑法修正案》（十一）第41條修正了我國刑法第341條，增加了非法狩獵、擷取、運輸、買賣陸地野生動物罪，加強了對陸地野生動物的保護，擴大了對野生動物犯罪的懲戒範圍，完善了與野生動物保護法的銜接，展現了《刑法》對野生動物犯罪的預防地位。新冠疫情爆發後，為了維護生物安全和生态安全，國家禁止和懲治非法野生動物貿易，杜絕亂吃野生動物的做法，野生動物法的修訂也備受關注。全國人大環境資源保護委員會在《中華人民共和國野生動物保護法（修訂草案）》的說明中指出，在《野生動物保護法》第三章中，應增加具體規定，禁止食用以國家為重點的野生動物、"三有"的野生動物和其他野生動物。禁止狩獵、交易和運輸在野外自然生長和繁殖的陸地動物，以吃東西為目的"。為此，《野生動物保護法》第31條規定，"禁止食用陸上野生動物和其他具有重要生态、科學和社會價值的陸地野生動物。禁止狩獵，交易或運輸在野外環境中自然生長和繁殖的陸地動物，以食用為目的。禁止生産、經營本條第一款規定的野生動物及其制品制成的食品。禁止按照本條第一款的規定非法購買野生動物及其制品消費。"這些對序言的修正要求刑法賦予保障法相應的作用。在野外環境中自然生長的陸生野生動物的健康自然生長，對人類自身的健康發展具有重要意義。根據《中國生态環境狀況》的相關評價意見，生态環境是否良好有一系列評價名額，其中"植被覆寫度高、生物多樣性豐富、生态系統穩定"可達到"生态環境狀況指數大于等于75"的優良标準。近年來，随着人類野生動物濫用的增加，物種的多樣性正在急劇下降。"生物多樣性是生态系統生産力、穩定性、抗生物入侵和養分動态的主要決定因素，生物多樣性越高，生态系統功能性狀的範圍越廣，生态系統服務品質就越高。然而，随着環境的污染和破壞，經濟發展和人類欲望，地球的物種正在迅速減少。"目前，世界上的生物物種正在以每天幾十種的速度消失，這是地球資源的巨大損失，物種通過食物鍊的消失将導緻其他物種的消失。是以，中國野生動物保護法的修訂可謂是有效落實《聯合國生物多樣性公約》保護生物多樣性的有力舉措。生态環境風險的加劇"還需要科學的刑事機制，加強對侵犯生物多樣性行為的預防，對破壞環境的行為和破壞生物多樣性的行為進行适當的推進，并制定刑法，以遏制處于萌芽階段的生物多樣性破壞。《刑法修正案（11）》及時與《野生動物保護法》相銜接，将野外自然生長繁殖的陸生野生動物行為定為刑事犯罪，展現了對生物多樣性和生态文明的有力保護，是保護生物安全的有效預防性立法。
總之，《刑法修正案（11）》對現行生物安全犯罪進行了修正，擴大了對危害傳染病罪的懲戒範圍，規範了相關犯罪構成的行政要件，加大了對野生動物虐待構成犯罪的規定，有效保障了公衆健康和生物多樣性，在人類生态文明建設和生物安全維護中發揮了重要作用。
（二） 生物安保犯罪立法的創新突破：增加新的犯罪以保護生物安保
《刑法修正案》（XI）第38條、第39條和第43條新增了三項與生物安全有關的犯罪，這些犯罪有力地回應了《生物安全法》的重要問題，如人類遺傳資源的安全管理、生物科學技術科學研究中不當行為的管理、為確定生物多樣性而防止外來入侵物種等。"為了維護國家安全和生物安全，防止生物威脅，并與《生物安全法》相銜接，修正案草案增加了三類新的犯罪行為：非法人類基因編輯和克隆胚胎罪;非法克隆人類基因和胚胎犯罪;非法克隆人類基因和胚胎罪;非法克隆人類基因和胚胎克隆罪;非法克隆人類基因和胚胎克隆罪;在分組審議期間，一些成員就這些新的罪行提出了建議。"《刑法修正案》（11）關于生物安全犯罪，及時應對科技時代對刑事立法的挑戰，具有重要意義。
《刑法修正案》（十一）第三十八條規定："在《刑法》第三百三十四條之後，應當增加一條，作為第三百三十四條之一：在中國境内非法收集人類遺傳資源或者違反國家有關規定，在中國境外非法運輸、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料， 危害公共衛生或公共利益;"。中國刑法第334條是非法采集、供血、生産、供應血液制品罪，新增第334條之一，将嚴重危害國家人類遺傳資源安全定為犯罪行為。第39條規定："刑法第三百三十六條之後，增加第三百三十六條之一：将經過基因編輯、克隆的人體胚胎植入人、動物體内，或者将基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體的，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役， 并處以罰款;我國刑法第336條是非法行醫行為，其中新的第336條依據的是原罪非法行醫，補充了人體基因編輯、胚胎克隆等行為構成犯罪。第43條規定，在《刑法》第三百四十四條之後增加一條，作為第三百四十四條之一："違反國家規定非法進口、放生或者丢棄的，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役的， 并處以罰款或一次罰款。"我國刑法第344條規定，危害國家優先保護植物罪，新設的第三百四十四條之一就是在原危害國家優先保護植物罪的基礎上，加上非法引進、釋放或者丢棄外來侵入物種等構成犯罪的規定。
上述三條關于犯罪立法模式的規定，全部使用暗示，即"刑法子規則隻規定了犯罪行為的特征，對犯罪的具體犯罪沒有明确界定，根據刑法規定的犯罪摘要，總結出相應的名稱。使用暗示性子規則還取決于其對犯罪的描述是簡單的犯罪、對犯罪的描述還是引用。上述第38條和第39條明确使用了一種描述性的犯罪，即較長的描述犯罪要件的犯罪，"對犯罪的概述，以确定适當的犯罪，這比對其他犯罪的犯罪的概述要困難得多"。在确定犯罪的犯罪時，要特别注意犯罪認定的科學性。為了實作犯罪認定的科學性，首先要使最終确定的犯罪準确反映犯罪的性質，為此，應采取"概括法"加"篩選法"，"以犯罪的本質特征為核心來認定犯罪，而不是次要的， 非本質特征以犯罪為核心來判斷犯罪。"為此目的，《刑法修正案》（十一）第38條和第39條的罪行應根據上述選舉權所确立的判例确定。根據第38條，該罪的本質特征是"在中國境内非法收集人類遺傳資源或者非法運輸、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源資料"，根據本文的提示，人類遺傳資源和收集四種行為可以作為犯罪的關鍵詞進行篩選， 是以，刑法修正案（十一）第三十八條的違法行為可以概括為非法收集、運輸、郵寄、攜帶人類遺傳資源罪。對于上述犯罪，根據最高人民法院、最高人民檢察院于2021年2月26日設立的《關于實施<中華人民共和國 >刑法實施補充規定》（以下簡稱《犯罪補充規定（七）》）的有關規定，最終定罪為非法收集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源罪。 材料。筆者認為，通過"概括"和"篩選方法"對行為類型的細心描述，犯罪認定的科學性和準确性更為明顯，而"犯罪補充規定（七）"顯然将"非法運輸、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料"的行為與"走私人類遺傳資源材料"相結合， 它更精簡，并且有其優點和缺點。根據第39條，犯罪的本質特征是"基因編輯，将人類胚胎克隆成人體或動物，或基因編輯，将動物胚胎克隆到人體中"，根據這些描述的基本特征，可以對犯罪的關鍵詞進行基因編輯，克隆胚胎， 以及其他相關違法行為在适用前适用一般法律，為此，《刑法修正案》（11）第39條可以認定為非法人體基因編輯、克隆胚胎。根據《補充規定（七）》的有關規定，該罪最終被認定為非法植入基因編輯、克隆胚胎罪。筆者認為，雖然在《犯罪補充規定（七）》的表面上認定了非法植入基因編輯，克隆胚胎犯罪涵蓋了"非法""植入""基因編輯、克隆胚胎"這些關鍵詞，但具體分析犯罪的含義并不難發現，最初修改的"植入"是"人體"或"動物體"， "基因編輯、克隆胚胎"是植入人體或動物身體的物體，犯罪前就會被"植入""基因編輯、克隆"。給人的印象是某物被"植入"成"基因編輯、克隆胚胎"，植入對象與植入對象之間存在混淆，導緻犯罪與犯罪描述不是很和諧，容易産生歧義。是以，根據科學分析，認定非法從事人體基因編輯克隆胚胎罪更為合理。
《刑法修正案》（XI）第43條使用簡單的犯罪。從理論上講，一個簡單的犯罪基本上等同于一種犯罪，或者說"一次簡單的犯罪是犯罪的暗示"。根據訴狀中對犯罪要件的描述是否超過對犯罪的概括，簡單犯罪可分為純簡單犯罪和非純簡單犯罪，不超越單純犯罪，不超越非純簡單犯罪。對于确定純粹的簡單犯罪，通常采用采用，即刑法子規則的規定最終直接用作犯罪而不加改變。例如，我國《刑法典》第308條"對證人的報複，應處以三年以下徒刑......"，這是一種純粹簡單的罪行，其罪行可直接确定為對證人的報複罪。為了确定純粹簡單犯罪以外的犯罪，采用了額外篩選的方法，即使用分則條款的說明并篩選構成要素。例如，中國刑法第172條，"明知持有、使用假币，數額較大，處三年以下有期徒刑......"，這是一種非純屬單純的犯罪，該罪可以認定為持有、使用假币罪。《刑法修正案》（十一）第43條"違反國家規定非法引進、釋放或者丢棄外來侵入物種，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑......"，這是一種簡單而不純的犯罪，包括對"非法引進、非法引進、非法引進"罪"基本特征的描述。 釋放或丢棄外來入侵物種"，并描述"違反國家規定"和"嚴重情況"的非必要特征。《刑法修正案（十一）》第四十三條采取收養和篩選方法，采用本條"外來入侵物種"關鍵詞，篩選"非法引進、釋放或丢棄"中的"非法"一詞，将"侵入、釋放、丢棄"歸納為"處置"，可以概括為非法處置外來入侵物種罪。針對上述犯罪，《補充規定（七）》最終确立的犯罪是非法引進、釋放和丢棄外來入侵物種的犯罪，這顯然直接是指犯罪中描述的行為方式。筆者認為，從學術上認定的非法處置外來侵入物種罪，是對簡單犯罪中"引進、釋放、丢棄"的總結，不會産生歧義，也使犯罪表述更加簡潔，而《補充規定（七）》中認定的非法引進、釋放、丢棄外來入侵物種罪則是對法律内容的直接參照，更為準确。描述做事的方式。是以，兩者都是合理的。
綜上所述，刑法修正案（11）新增的三種生物安全犯罪分别是非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料、非法植入基因編輯、克隆胚胎以及非法引進、釋放、丢棄外來入侵物種罪。無論是對生物安全犯罪現行規定和指控的上述修改，還是對生物安全犯罪的增補，"這些密集的修改不僅大大填補了公共衛生安全領域的規範性漏洞，而且優化了犯罪結構，合理拓寬了刑法制度的對象和範圍， 使公共衛生安全犯罪條款不滞後。
三、《刑法修正案》（11）對生物安全犯罪立法積極看待有效解決危機的合法性
為了維護國家安全和生物安全，防範生物威脅，刑法修正案（11）修改了生物安全犯罪，完善了生物安全風險防範的刑法治理。那麼，這樣的規定是對刑法的正面看法還是負面看法的反映？此外，應如何看待關于生物安全犯罪的相關立法？如果說"預防性立法還在當地，還沒有完全'侵入'傳統的刑法體系"，那麼生物安全犯罪就是當地積極預防性刑法觀點的展現。結合《刑法修正案》（11）的具體規定和積極預防刑法觀點的性質，《刑法修正案》（11）中關于生物安全犯罪的立法展現了對刑法的積極看法，而不是對刑法的消極看法。雖然"目前過度依賴預防性立法帶頭應對行動邏輯，但也暴露了理論體系的後續缺陷等深層次問題"，但在生物安全犯罪立法中，不存在這樣的問題，是其他法律法規科學比對的結果，也是後續相關理論的結果。
（1）《刑法修正案》（11）的生物安全犯罪立法符合總體國家安全理念
《刑法修正案（11）》中關于生物安全犯罪的立法，有效契合了國家安全的總體觀，貫徹了積極防範生物安全風險的原則，應對了生物安全危害的不可逆性，這是我國通過建構完整的生物安全法律法規體系應對生物安全風險的重要展現。
2020年突如其來的全球冠疫情，引發了疫情防控、風險監測等與生物技術風險密切相關的生物安全問題，成為全人類面臨的主要生存和發展威脅之一，世界各國都高度重視生物安全。習近平總書記指出，"從保護人民健康、維護國家安全、維護國家長治的高度，要把生物安全納入國家安全體系，系統規劃國家生物安全風險防控體系建設，全面提高國家生物安全管理能力，加快國家生物安全法律法規建設。 制度和制度保障體系"，是以"明确生物安全是國家安全的重要組成部分，維護國家生物安全應貫徹落實總體國家安全理念"已成為《生物安全法》發展的重要組成部分。
《生物安全法》的制定，為我國生物安全法律法規的系統化、專業化開辟了道路。在生物安全風險日益突出的時代，刑法如何發揮終末保障法的作用，如何與《生物安全法》等法律銜接為前提，建構完整的生物安全法規體系，合理、全面地部署和實施國家生物安全戰略，成為激活時代刑事立法面臨的重要問題。為此，在修改刑法修正案（11）時，全國人民代表大會明确提出，為了貫徹落實國家對"食品藥品安全、生态環境、公共衛生安全等領域刑法治理和保護"的要求，"适應國内外形勢的變化、新形勢和新鬥争的需要， 制定和修改與疫情防控以及知識産權相關的法律，要對刑法進行相應的調整，以增強系統、完整、協同。是以，在《生物安全法》頒布後，在一系列公共衛生相關法律的修訂和出台中，我國《民法典》也加大了保護人類基因等生物安全的力度，如果刑法不對現有犯罪的要素進行調整，不增加新的犯罪，那麼将無法達到生物安全水準的完整法律标準體系， 會形成一部沒有後續保護法的前期法律，有行政民事處罰寬度但沒有刑事處罰，如果是這樣，那麼作為國家安全戰略層面的生物安全保護，勢必難以實作。《刑法修正案（11）》強化了生物安全刑事治理，調整了現有生物安全犯罪的規定，增加了一些新型的生物安全犯罪，這是基于整體國家安全理念，從國家安全戰略層面保護生物安全的重要措施。
随着高科技特别是生物技術的快速發展和應用，國際社會已經認識到需要一種新的概念來應對風險預防，這種概念是風險預防的原則。風險防範原則"是針對科技創新産品長期潛在風險的預防機制，目的是在沒有具體科學證據的情況下，防止對人類健康、環境保護和生物多樣性的潛在風險"。通過提供必要的科學證據，我們可以提前解決和預防未來的風險。這一原則在瑞典、德國、巴西、美國、俄羅斯等國家得到廣泛應用。1982年10月28日《聯合國大會世界自然憲章》第12b條規定，"應采取特别預防措施，防止放射性或有毒廢物的排放"，第13條規定，"旨在預防、控制或限制自然災害、病蟲害的措施應解決這些災害的根源，并應避免對自然産生有害的副作用"。這些規定被認為是第一次承認預防原則。1992年6月14日聯合國環境與發展會議《關于環境與發展的裡約宣言》第15條規定，"為了保護環境，各國應根據其能力采取廣泛的預防措施。在可能造成嚴重或不可逆轉損害的情況下，不能以缺乏足夠的科學确定性為理由，拖延采取廉價措施防止環境退化"，進而進一步确立預防原則在處理社會風險方面的法律地位。1992年6月5日在聯合國環境與發展會議上簽署和通過的《生物多樣性公約》再次強調"注意到消除生物多樣性嚴重喪失或喪失的原因的預測、預防和根源"的重要性。簡言之，從1970年代至今，"預防原則已逐漸在環境、食品安全、公共衛生、貿易等領域的國家法律和國際條約中界定為預防風險和保護公共利益或可持續發展的重要原則、戰略和措施"。作為上述國際條約的締約國，中國在國内法中貫徹預防原則，已成為國内相關立法的重要組成部分。為此，2014年4月24日中華人民共和國環境保護法（以下簡稱《環境保護法》）第5條規定："環境保護堅持優先保護、預防、綜合治理、公衆參與、損害責任的原則。《生物安全法》第3條明确規定，"生物安全是國家安全的重要組成部分。維護生物安全，要貫徹國家安全總體觀，協調發展與安全，堅持以人為本、風險防範、分類管理、協調的原則。通過這些法律的規定，預防原則已成為我國環境生物安全風險領域具有法律地位的一般原則。
刑法積極觀點的重點也是預防犯罪的發生，但刑法的積極觀點并不适用于犯罪的各個領域。例如，對于殺人、搶劫等自然罪犯來說，以違法後果為基準，更有利于刑法的威懾作用。然而，對于生物領域的犯罪，如果違法行為的後果已經發生，則實施刑事制裁已不再可行，因為"作為以生物學為媒介，生物技術為最重要的載體的新型安全問題，生物安全問題也具有不可逆轉的有害後果，即一旦發生， 它們将是不可逆轉的，造成的損害将得不到補救。然而，生物安全領域的預防原則在我國沒有得到很好的實施，以前的法律，例如《環境保護法》關于預防原則的規定，被認為"主要意識到其确定性的，可量化的損害及其風險，這本質上是'損害預防'的原則，而不是基于科學不确定性的'風險預防'原則"。"至于《生物安全法》新确立的預防原則，由于它是新法律的一部分，是以尚未開始執行和适用。為了更好地貫徹國家安全全局下生物安全領域的風險防範原則，充分發揮刑法積極觀點指導下預防立法的風險防範作用，《刑法修正案（11）》的生物安全犯罪立法與國家安全全局視角下生物安全領域的預防原則相一緻， 是實施國家生物安全戰略時代的展現。
總之，生物安全保護早已在國際社會貫徹預防的原則，國家安全的總體觀念要求建立安全保護風險防範原則。《刑法修正案（11）》中關于生物安全犯罪的立法，貫徹了預防生物安全風險的原則，應對了生物安全危害的不可逆轉性，這是我國通過建構完整的生物安全法律法規體系，努力應對生物安全風險的重要展現。
（2）《刑法修正案》（11）的生物安全犯罪立法彌補了我國刑法的不足
生物安全有廣義和狹義，過去我國刑法中對生物安全的保護主要是針對廣義的，真正意義上的是狹義的生物安全還沒有被納入我國刑法的保護範圍，《刑法修正案》（11）首次将狹義的生物安全納入我國刑法的範圍。
生物安全包含生物安全、生物安全的概念，即安全生物技術的含義，意思是"生物技術中的安全"，而生物安全的意思是生物安全，可以說是廣義的生物安全，以及生物安全，狹義地意味着生物安全。過去，我國的生物安全犯罪立法主要針對生物安全，即寬泛層面、更被動地維護生物安全地位。《刑法修正案（11）》使我國生物安全犯罪立法首次成為生物安全的立法，即立法的狹隘層面，從被動維護生物安全到主動捍衛生物安全，彌補了過去我國刑法關于生物安全法福利保護的不足。
生物安全是"預防社會、經濟、人類健康和生态環境相關各種因素的危害或潛在風險"，它是"生物安全與hiosecurity"的統稱，"但生物安全強調預防無意的生物和微生物生物危害，生物安全是指主動采取措施防止故意的，如盜竊和濫用生物技術以及微生物危害造成的生物危害"。顯然，生物安全更多的是來自疾病的預防和流行病的預防，而生物安全更多的是來自生物武器和生物戰的預防。換言之，前者更多地從天然生物技術的角度來定義生物安全，而後者則更多地從蓄意的生物威脅層面來定義生物安全。在《刑法修正案》（11）之前，我國刑法有生物安全犯罪制度，但它們更多的是從生物安全出發，即生物安全層面的刑事立法。
生物安全刑事立法有兩個層次的直接立法和間接立法。直接生物安全犯罪立法是指直接規定用于生物安全保護的犯罪，其主要側重于危害公共衛生罪和破壞環境資源保護罪兩類犯罪。具體而言，是我國刑法第六章第330條至第337條"危害社會管理秩序罪"的10項罪行，以及"危害環境資源保護罪"第六節第338至345條的15項罪行。前者主要預防傳染病對人類健康和安全的威脅，而後者主要處理污染和破壞環境資源，危害生态安全。同時，《刑法典》分則的其他部分也與生物安保犯罪立法一起分發，這些立法是間接的生物安全立法。所謂間接生物安全犯罪立法，是指保護其他合法利益的犯罪，但同時具有防範生物安全風險的犯罪，主要集中在危害公共安全罪、生産、銷售假冒僞劣商品罪和玩忽職守罪上。具體而言，第一類是防止生物恐怖和生物武器威脅，包括：中國刑法第114條和第115條關于危險物質犯罪，以危險手段危害公共安全罪，第125條關于非法制造、銷售、運輸、儲存危險物質罪、第127條關于盜竊、搶劫危險物質罪的規定， 第一百三十條非法攜帶危害公共安全的危險品罪，第一百二十條協助恐怖活動罪，第一百二十條之二準備實施恐怖活動罪。第二類是毒品危害和食品安全犯罪，包括中國刑法第一百四十一條中的生産、銷售、供應假藥罪，第一百四十二條生産、銷售劣質藥品罪，生産、銷售不符合安全标準的食品罪，第一百四十四條生産、銷售有毒有害食品罪， 以及《刑法修正案》第7條（11）第7條新增的《刑法》第142條中的妨害藥品管理罪。第三類是防止外來入侵物種和維護生物安全，包括中國《刑法》第412條關于商業檢查和私人欺詐，第413條動植物檢疫欺詐，動植物檢疫渎職。第四類是傳染病防治和食品安全渎職罪，包括《刑法》第407條規定的非法發放采伐許可證罪、環境監督渎職罪、食品監督渎職罪、 傳染病防控渎職罪、非法準許征用、征用、占用土地罪、非法低價授予國有土地使用權罪。
我國直接的生物安全犯罪立法，即危害公共衛生罪和破壞環境資源保護條款，基本上屬于生物安全即廣義的生物安全立法，如醫療事故、污染環境等，雖然這些犯罪有非法組織血液等故意犯罪，但也有醫療事故等疏忽犯罪， 甚至其主觀方面有意或疏忽是有争議的，如對環境的污染，但正因為如此，它們隻是"生物技術安全"的問題，缺乏人為因素的邪惡利用生物技術威脅人類生命健康和制造生物威脅，是以"生物安全更是指相對被動地維護生物安全"， 過去的刑事立法更多的是事後懲罰，缺乏故意的生物安全犯罪刑事治理。
與傳統的生物安全被動維護刑事立法不同，在生物技術快速發展導緻各國生物安全受到威脅的背景下，確定生物安全已成為國家安全層面的戰略任務，增強生物安全防禦手段和風險意識，提高國家生物安全防禦能力，成為各國的追求目标， 包括中國。生物安全層面的生物安全概念不時出現，"生物安全"之是以是"生物安全保障"，是因為安全本身具有可靠保障安全的意圖，顯然不足以被動應對。與生物安全層面生物安保的被動維持狀态不同，"生物安保是對可能的生物威脅的積極反應"。如何保護和利用好人類遺傳資料的《生命手冊》，維護人類尊嚴，保障生命安全，保證人類基因純潔的"生命的秘密"，保護和應對外來物種的入侵，保護生物多樣性等，已成為國家生物安全戰略規劃積極尋求的措施。特别是，面對未來可能多發生的生物武器和生物恐怖主義的發展，各國為積極應對生物安全而采取的積極防禦戰略已成為國家立法的大勢所趨。
總之，我國生物安保犯罪犯罪刑事制度對維護傳統生物安全具有積極意義，即"生物技術安全"或廣義的生物安全，但鑒于生物安保法新法的内容，現行刑法對生物安保犯罪的立法缺乏針對性和防禦性， 而不能滿足生物安全的現實需求，即"生物安全保障"或生物安全治理的狹隘水準。刑法修正案（11）針對新冠疫情爆發、基因編輯嬰兒、外來入侵物種等重大生物安全事件，及時響應《生物安全法》，設定了三個新的窄幅生物安全犯罪級别，在一定程度上滿足了國家應對生物安全風險的制度性和現實性需求。
（三） 《刑法修正案》（11）的《生物安全犯罪立法》是一項具有響應性和預防性的立法
《刑法修正案（11）》新增的三種生物安全犯罪，為防範未來生物安全風險提供了刑法保障，有效響應實踐需要。非法收集人類遺傳資源罪、走私人類遺傳資源材料罪和非法引進、釋放、丢棄外來侵入物種罪是貫徹預防原則的立法。生物安全關系到國家的人類生存和健康發展，生物因素帶來的安全問題一直是人類面臨的一大挑戰。特别是21世紀初以來，"随着全球化程序的加快，以及基因編輯、合成生物學等颠覆性生物技術的快速發展，世界生物安全威脅形勢日趨嚴重，主要表現為新爆發的傳染病，外來入侵物種日益嚴重， 實驗室生物安全風險，生物技術謬誤的風險日益增加，生物恐怖主義的威脅日益嚴重，人類遺傳資源的喪失。"在保護人類遺傳資源方面，根據國務院2019年5月28日頒布的 中華人民共和國《人類遺傳資源管理條例》（以下簡稱《人類遺傳資源管理條例》）第二條，《人類遺傳資源包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源資訊》。人類遺傳資源材料是指含有人類基因組、基因等的器官、組織、細胞等遺傳物質。人類遺傳資源資訊是指使用人類遺傳資源材料所産生的資料等資訊。"人類遺傳資源蘊含着人類生命的本質，其不當利用不僅在于人類尊嚴的價值層面，而且從根本意義上威脅到人類生存。因為破解人類遺傳資源的密碼，不僅意味着人類生活有了新的可能性，也帶來了更大的人類危機。犯罪分子利用人類遺傳資訊制造生物武器，發動生物恐怖襲擊，而生物技術的高端門檻則大大削弱了人類應對此類危機的能力。面對這種危害性極大、事後難以應對的生物安全風險，通過刑法積極預防無疑是目前最安全、最必要的方式。《刑法修正案（11）》将在中國境内非法收集人類遺傳資源或非法運輸、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料的行為定為刑事犯罪，這并不意味着上述非法收集、運輸、郵寄、運出國家的行為本身就對人類遺傳資源造成了危害。 而是為了防止利用這些遺傳資源進行非法生物實驗而造成技術濫用的風險和對中國生物安全的可能威脅，因為收集、運輸、郵寄、攜帶不涉及破譯人類遺傳資源的資訊，它隻是增加了濫用人類遺傳資源資訊的風險。從邏輯上講，這種立法實際上将法律利益相關行為定為刑事犯罪，正是刑法将法律利益相關行為的規範帶到了具體危險發生之前的階段，雖然沒有觸及法律利益的核心，但從風險程度和預防的必要性來看， 這種刑事定罪是合理的。同時，它也是"面向未來的刑事立法"，"試圖在技術發展之前确定某些形式行為的可懲罰性"，盡管在立法誕生時，這些行為在實踐中很少或在技術上難以有效實作。
同樣，《刑法修正案（十一）》增加了非法引進、釋放、丢棄外來入侵物種罪，這也是基于預防外來入侵物種風險的主要邏輯。過去，我國生态環境和生物多樣性保護意識不高，物種入侵危害不夠，"我國引進外來物種存在一定程度的盲目性：50%的外來入侵植物被引進為牧場或飼料、觀賞植物、纖維植物、藥用植物、蔬菜、草坪植物;25%的外來入侵動物用于繁殖、觀賞、生物控制引進的物種。引進和忽視對外來物種的管理也可能導緻外來物種逃逸到自然環境中，進而造成潛在的環境災害"。大量研究表明，盲目引進外來物種，不僅不能帶來物種數量的增加，而且因為在引進外來物種和侵占本土生物體方面缺乏天敵而對生态系統造成嚴重破壞，"外來物種是造成生物多樣性喪失的最重要原因， 已成為嚴重的全球環境問題之一。正因為如此，《中華人民共和國農業法》（以下簡稱《農業法》）和《動植物檢疫中華人民共和國法》（以下簡稱《動植物進出境法》）等法律規範對不同層次的物種引進進行了規範。更值得反思的是，物種入侵對生物多樣性和生态環境的破壞往往是不可逆轉的。面對如此高昂的生态成本，顯然單靠行政處罰是無法處罰的。生态環境成本越高，需要的制裁越嚴厲，越需要及早幹預，防範潛在風險，從這個意義上說，在損害發生或沒有惡化之前，刑法有必要合理地增加非法引進、釋放、丢棄外來入侵物種罪，積極防範生物安全風險。
《刑法修正案（十一）》的生物安全立法并非完全具有預防性，而是順應司法實踐的迫切需求，這通常表現為《刑法修正案》（11）第39條針對科學不端行為，非法植入基因編輯和克隆胚胎罪。"涉及人類胚胎或胚胎前期的人類胚胎基因實驗，基于基因檢測、基因診斷、基因篩查、基因編輯（基因改造）等類型，存在一系列倫理、社會和法律糾紛。為此，《生物安全法》第34條規定，"國家應加強對生物技術研究、開發和應用活動的安全管理，禁止進行危害公衆健康、破壞生物資源、破壞生态系統和生物多樣性等的生物技術研究、開發和應用活動。要從事生物技術的研究、開發和應用活動，應符合道德原則。中國《民法典》第109條還規定，"從事與人類基因、人類胚胎等有關的醫學和科研活動，應當遵守法律、行政法規和國家有關規定，不得危害人體健康，不得違反倫理道德，不得損害公共利益。"這些立法規定和理論争議恰恰源于基因編輯嬰兒案件的推動和推動。在賀建奎等人非法行醫案中，法院裁定賀建奎等人"匆忙将基因編輯技術應用于人類輔助生殖醫學，擾亂醫療管理秩序，情節嚴重，其行為構成非法行醫罪"。但事實上，"嚴格按照刑法構成要素的分析，賀建奎等三個人的行為在刑法中缺乏相應的罪責來規範，人類基因編輯研究其實很難通過醫療事故犯罪和非法行醫納入刑法。法院之是以"最終以非法行醫罪定罪判刑"，是為了通過刑法最後防線的作用，促進和確定醫界'不違反科研倫理底線'的共識"。這一判決從刑法最終保障法的角度，凸顯了推進科學倫理确立的重要性和緊迫性，與其适用編輯嬰幼兒行為或其他犯罪的違法行為，不如直接将編輯嬰幼兒行為界定為新的犯罪。是以，刑法修正案（11）增加了非法植入基因編輯，克隆胚胎犯罪可謂是典型的科學立法。
"刑法對科學不端行為的應對是大勢所趨，對社會危害較大的不端科學不端行為'刑事化'處理，對于遏制相關犯罪行為，保障國家科技力量的可持續發展具有重要意義。總之，人類基因編輯等科研違法生物安全罪，不再是主動刑法的預防性立法觀點，而是在司法實踐等法律的強烈需求下，合理反映刑事立法相對被動的。
（4）《刑法修正案》（11）中新增的三項生物安全犯罪，堅持相稱性原則
《刑法修正案（11）》中新增的三種生物安全犯罪，将"情節嚴重"作為刑事定罪标準，在生物安全犯罪中起到預防作用的同時，避免了"一旦實施構成犯罪的行為"的結果，為合理劃定生物安全犯罪的定罪和處罰範圍提供了立法依據， 是以是一種合理的積極預防。
生物安全防護與生物技術發展是法律與生物科學交叉的兩大基本範疇，兩者之間的協調與平衡是這一新的法律主體能否有效發展的核心問題，也是貫穿《刑法修正案（11）》的生物安全犯罪立法的主線。《刑法修正案》（11）新增三項罪名，以解決嚴重危害人類遺傳資源安全、非法使用生物技術和非法處置外來入侵物種等生物安全風險，擴大刑法規定的生物安全保護範圍。刑法根據風險預防的考慮将這三類行為定為刑事犯罪，但它"并不禁止損害本身，而是禁止損害的可能性，這種損害在實施時不會（而且往往不會）轉化為真正的危險"。是以，其犯罪基礎并不像真正的犯罪者那樣紮實可靠，風險防範罪犯的理論問題從未停止過。
從更深層次的角度來看，風險的高度不确定性和生物技術發展的趨勢，共同決定了刑法中生物安全風險的預防需要找到合理的平衡，既不能忽視洪水的風險，也不能過度預防導緻過度刑事定罪。鑒于風險的不确定性，刑法作為最後的手段，在風險防範方面需要謹慎，風險防範過大将面臨正當問題，因為對未受傷害行為的處罰或對低傷害行為的過度處罰将"加劇處罰的蔓延，這将損害刑法的公信力，削弱刑法的普遍威懾力"。為避免預防過度監管，實作生物安全防護與生物技術發展之間的合理平衡，刑法修正案（11）中的三項新犯罪規定了"情節嚴重"要素，具有調和"法律關系"和限制刑事定罪的重要功能。
在立法理論中，"嚴重情形"要素的設定有助于避免無國界刑法的困境，即一旦實施就構成犯罪。刑法有其界限，當一項行為的終止"能夠以較低的成本有效實作"時，懲罰是不必要的。物種入侵可能存在于任何時代，但在過去，人類并沒有完全認識到它們的危害性，導緻刑法沒有規範這種行為。當人類對其危害性有深刻的認識時，當然有必要通過更嚴格的刑法來規範這種可能嚴重侵犯生物安全法利益的行為。但是，在對物種入侵的危害有更深刻認識的同時，也要注意刑法對解決這一問題的局限性，以及刑法的過度适用所帶來的新危害。随着生物技術的發展，非法利用人類遺傳資源和非法基因編輯的危害性越來越嚴重，刑法将過去危害不嚴重但目前危害嚴重的行為定為刑事犯罪，是立足于時代變化的法律利益侵權程度。然而，還應該指出的是，生物技術的發展是不可避免的，在許多情況下，它的發展能夠使人類自身受益，不僅看到其弊端而不見其好處，不經篩選就不被禁止。可以看出，刑法設定的"情節嚴重"要件限制了生物安全犯罪的設立範圍，是要建立類似的，《刑法修正案》（11）增加了非法引進、釋放、丢棄外來侵入物種罪，同時也以防範外來入侵物種的風險為主要邏輯。過去，我國生态環境和生物多樣性保護意識不高，物種入侵危害不夠，"我國引進外來物種存在一定程度的盲目性：引進外來入侵植物50種，作為牧場或飼料、觀賞植物、纖維植物、藥用植物、蔬菜、草坪植物;引進和忽視對外來物種的管理也可能導緻外來物種逃逸到自然環境中，進而造成潛在的環境災害"。大量研究表明，盲目引進外來物種，不僅不能帶來物種數量的增加，而且因為在引進外來物種和侵占本土生物體方面缺乏天敵而對生态系統造成嚴重破壞，"外來物種是造成生物多樣性喪失的最重要原因， 已成為嚴重的全球環境問題之一。正因為如此，《中華人民共和國農業法》（以下簡稱《農業法》）和《動植物檢疫中華人民共和國法》（以下簡稱《動植物進出境法》）等法律規範對不同層次的物種引進進行了規範。更值得反思的是，物種入侵對生物多樣性和生态環境的破壞往往是不可逆轉的。面對如此高昂的生态成本，顯然單靠行政處罰是無法處罰的。生态環境成本越高，需要的制裁越嚴厲，越需要及早幹預，防範潛在風險，從這個意義上說，在損害發生或沒有惡化之前，刑法有必要合理地增加非法引進、釋放、丢棄外來入侵物種罪，積極防範生物安全風險。
《刑法修正案（十一）》的生物安全立法并非完全具有預防性，而是順應司法實踐的迫切需求，這通常表現為《刑法修正案》（11）第39條針對科學不端行為，非法植入基因編輯和克隆胚胎罪。"涉及人類胚胎或胚胎前期的人類胚胎基因實驗，基于基因檢測、基因診斷、基因篩查、基因編輯（基因改造）等類型，存在一系列倫理、社會和法律糾紛。為此，《生物安全法》第34條規定，"國家應加強對生物技術研究、開發和應用活動的安全管理，禁止進行危害公衆健康、破壞生物資源、破壞生态系統和生物多樣性等的生物技術研究、開發和應用活動。要從事生物技術的研究、開發和應用活動，應符合道德原則。中國《民法典》第109條還規定，"從事與人類基因、人類胚胎等有關的醫學和科研活動，應當遵守法律、行政法規和國家有關規定，不得危害人體健康，不得違反倫理道德，不得損害公共利益。"這些立法規定和理論争議恰恰源于基因編輯嬰兒案件的推動和推動。在賀建奎等人非法行醫案中，法院裁定賀建奎等人"匆忙将基因編輯技術應用于人類輔助生殖醫學，擾亂醫療管理秩序，情節嚴重，其行為構成非法行醫罪"。但事實上，"嚴格按照刑法構成要素的分析，賀建奎等三個人的行為在刑法中缺乏相應的罪責來規範，人類基因編輯研究其實很難通過醫療事故犯罪和非法行醫納入刑法。法院之是以"最終以非法行醫罪定罪判刑"，是為了通過刑法最後防線的作用，促進和確定醫界'不違反科研倫理底線'的共識"。這一判決從刑法最終保障法的角度，凸顯了推進科學倫理确立的重要性和緊迫性，與其适用編輯嬰幼兒行為或其他犯罪的違法行為，不如直接将編輯嬰幼兒行為界定為新的犯罪。是以，刑法修正案（11）增加了非法植入基因編輯和克隆胚胎罪，可以說是基于對生物安全風險的理性認知，是以具有實質合法性。
在司法理論中，"情節嚴重"為今後司法解釋的制定提供了指導，為司法實踐探索相關犯罪的刑罰規則留下了必要的緩沖空間。對于上述三種生物安全犯罪，《刑法修正案（11）》并未具體規定什麼構成"情節嚴重"，可以預見，未來需要通過司法解釋的形式對這三種犯罪進行澄清，司法解釋将根據該行為是否屬于"情節嚴重"來篩選出值得處罰的情節， 進而将輕微情節非刑罪化，合理限制犯罪圈。由于"情節嚴重"要素具有一定的公開性，司法解釋通常采取"列名觸底"的方式來描述其類型，具體來說，首先列出司法實踐中常見和頻繁發生的嚴重情節，然後在類似"其他嚴重情形"中表述底，進而形成半具體的半公開規範性結構。這不僅可以為司法實踐處理相關案件提供依據，而且對司法限制犯罪的确立起到了合理的作用。因為即使"其他嚴重情形"是公開的，在上述"列名打底"的規範結構下，對"其他嚴重情形"的解釋，即"其他嚴重情形"也應采用相同的解釋規則，即"其他嚴重情形"應當與所列情境的危害情況相當，危害較小的行為，不能按照相關犯罪處理。
在解釋理論上，通過"情節嚴重"的要素來澄清"法律關系"，可以使"法律的解釋或發展可以嵌入法律體系的内部關聯，可以與其他規範相協調"，而在"法律關系"的過程中，也可以明确對生物安全犯罪進行合理限制的路徑。生物安全犯罪立法規定的"嚴重情況"要素反映了生物安全領域行政違法行為與刑事犯罪之間的漸進關系。刑法中新增三種生物安全犯罪，與行政手段無力在一定程度上規範生物安全風險有關，但這并不意味着刑法在增加生物安全犯罪時，行政法的監管應該從背景中收回，而應該基于兩者的關系， 合理确定其各自的适用範圍。"情節嚴重"是反映違法程度的法律利益的要素，對"情節嚴重"的合了解釋是明确兩部法律關系、适當規範生物安全風險的重要途徑。在整體法律秩序中，行政法是刑法的先行法，它攔截了以往的違法行為，"對于違法行為的制裁，如果有很多可行的措施，則先用輕罰，然後在威懾目的無法達到時再用重刑"，據此， 對于非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料、非法植入基因編輯、克隆胚胎以及非法引進、釋放、丢棄外來入侵物種等，雖然違反了國家規定，但隻有輕微情形《生物安全法》和《野生動物保護法》等前法律規定行政處罰，無需使用刑法。
簡言之，《刑法修正案》（11）中新增的三種生物安全罪都規定"情節嚴重"為犯罪要件，展現了立法中對三種犯罪行為的限制，遵守相稱性原則，值得肯定;這些規定無疑為生物安全犯罪的實質性犯罪在實踐中留下了足夠的空間，總之，《刑法修正案（11）》的生物安全犯罪立法在概念上符合總體國家安全概念，在實踐中不僅注重預防，而且對已經發生的新的生物安全犯罪做出了回應。這部立法彌補了我國刑法中生物安全保護的不足，新的犯罪設定了遵守相稱性原則的進入門檻。"雖然刑法的積極看法導緻我國刑法犯罪數量不斷增加，但對犯罪的懲罰不斷擴大，這引起了學術界對積極預防性立法的關注"，盡管《刑法修正案（11）》生物安全犯罪立法從根本上是對刑法的積極看法，而不是對刑法的消極看法， 但由于上述立法的合理性，進而有效解決了實證刑法觀點合法性的危機，它是理性的實證刑法觀點立法的典範，是以值得肯定。
結論
也許是因為對未知的憂慮，也許是因為對過去的誤解，刑法總是急于告别形而上學的消極刑法傳統，向正面預防基于風險治理的刑法。但是，當刑事立法頻頻開辟新的犯罪主題時，也要停止考慮刑事定罪的理由是否可靠，處罰範圍是否适當，因為"無理由"、"無效果"、"無利益"或"不必要"處罰不是為了治理犯罪，而是為了作惡。通過生物安全犯罪立法及其在《刑法修正案（11）》中的規定，我們不僅要看到刑法中基于疫情防控和生物技術發展的需要新增犯罪，而且要認識到立法者要積極防範生物安全風險，擔心風險防範的複雜心态壓倒一切， 這是現代實證刑法觀點與傳統消極刑法觀點競争和融合的縮影。刑法既不能"愛過去忘實相"，也不能沉溺于當下而失去傳統，在傳統與現代之間，刑法需要一個理性的積極預防方案來激發其有效性，在這方面，記住對正面刑法觀點和負面刑法觀點的批評是有啟發性的。
資料來源：《政治與法律》，《安靜的法律公衆》