有效立法解决危机的合法性正面刑法观点
- 关于《刑法修正案》生物安全犯罪立法的一般性意见（11）。
作者：刘艳红，教授，中国政法大学，博士生导师。
资料来源：《政治与法律》2021年第7期，杜晓丽编辑
突出：
1.以正面的刑法观对违法行为的评价，更多的是基于犯罪人的主观取向，即行为毫无价值，而以刑法的负面观对违法行为的评价，更多的是立足于法律利益的结果， 也就是说，结果是毫无价值的。正面刑法观的惩罚是宽广的，惩罚是早的，法律利益是精神化的，消极刑法观点的惩罚是狭隘的，惩罚结果是结果，法律利益是物化的。
2.生物安全犯罪立法体现了对刑法的积极看法，而不是对刑法的消极看法，而这种积极的刑法观是有限的，对刑法的积极看法是积极的，总体上是理性和中肯的。
3.刑法修正案（十一）新增的三种生物安全犯罪，将"情节严重"作为刑事定罪标准，在生物安全犯罪中起到预防作用的同时，避免了"一旦实施构成犯罪的行为"的结果，为合理划定生物安全犯罪的定罪和处罚范围提供了法律依据， 因此是一种合理的积极预防。
4.也许是因为对未知的忧虑，也许是因为对过去的误解，刑法总是急于摆脱形而上学的否定刑法传统，走向基于风险治理的刑法正面预防的道路。但是，当刑事立法频频开辟新的犯罪主题时，也要停止考虑刑事定罪的理由是否可靠，处罚范围是否适当，因为"无理由"、"无效果"、"无利益"或"不必要"处罚不是为了治理犯罪，而是为了作恶。
4.刑法既不能"爱过去忘实相"，也不能沉溺于现在而失去传统，在传统与现代之间，刑法需要一个理性的积极预防方案来激发其有效性，在这方面，记住刑法的积极看法和刑法的消极看法是相互批评的，是有启发性的。
刑法修正案（11）和刑法概念的现代化
摘要： 刑法的活跃不仅带来了刑法条款的增量和刑法知识体系的更新，而且伴随着正面刑法观点的飞跃和负面刑法观点的沉默。《刑法修正案（11）》在积极看待刑法的推动下，根据前法的修订和完善，对生物安全犯罪立法进行了调整，及时有效地处理了生物安全风险。刑法通过修改旧罪，增加监管和保护的内容，实现了在现有生物安全犯罪框架下刑罚的扩大。《刑法》增加新的犯罪，增加侵略行为的方式和类型，将严重危害人类遗传资源的安全、非法使用生物技术、非法处置外来入侵物种等刑事犯罪行为。无论是修改旧罪还是增加新犯罪，《刑法修正案（11）》的生物安全犯罪立法都是基于整体国家安全观点的理性积极预防，既有预防又有应对性，可以类型化地防范潜在的生物安全风险，填补了过去生物安全犯罪的立法漏洞， 有效化解了正面刑法观点的合法性危机。
关键词：刑法修正案（11）;
为及时有效地应对生物安全风险，近年来，中国对相关法规进行了频繁的修订和完善。2020年2月24日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《关于全面禁止野生动物非法贸易、杜绝野生动物滥杀滥伤行为、有效保护人民生命健康安全的决定》（以下简称《决定》），其中规定从禁食和禁止非法野生动物的角度维护生物和生态安全。 贸易。2020年10月21日，全国人大常委会在《中国网》上公布了《野生动物保护法（草案）（以下简称野生动物保护法》），对野生动物保护法进行了修订完善，加强了公共卫生领域的法治保护。2020年10月17日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过了《中华人民共和国生物安全法》（以下简称《生物安全法》），从制度层面及时应对国家如何预防和应对生物安全。2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（11）》（以下简称《刑法修正案》（11）），以适应国内外重大突发公共卫生事件形势的变化， 总结新冠疫情防控的经验和立法需要，与《生物安全法》衔接，修改生物安全领域现有犯罪，增加与生物安全相关的新增犯罪。
整个《刑法修正案》（11）是刑法积极预防观的立法实践，使刑法呈现出从以自由和人权为核心的保障法向简单的社会控制手段转变的趋势。在"预防性刑法概念所倡导的'正面看待刑法'尚未被学术界充分接受"的背景下，如何划定刑法的合理边界再次成为刑法理论和实践中关注的重要课题。但是，《刑法修正案》（11）的总体立场过于积极，并不意味着地方刑事定罪立场不合理，作为生物安全犯罪立法的实证刑法观点的体现，可以说是合法合理的，是积极预防性刑法观点的解决合法性危机的有效实践， 总体上符合立法合理性，值得肯定。
一、正面的刑法观和负面的刑法观：积极时代刑法观这种长期淘汰
在这个世界上自由生活，是每个人最基本的需求，也是最难实现的理想。风险社会的到来，使得个人与公众的对立日益尖锐，人类社会"面临着是建立自由社会还是社区社会的选择"。积极的刑法观和预防性立法，是中国刑事治理领域在保护公民个人自由和社会社会之间作出的选择。
刑法理论经历了从古典时期到现代的变化。刑法的思想是"人类简单正义观"的体现，其目的是惩罚犯罪和恢复正义。对刑法的负面看法，是一个适合古典刑法奖励惩罚观念的概念。但是，刑法的功能不仅仅是惩治犯罪，随着时代的变迁，预防犯罪已逐渐成为现代刑法的重要目标。风险社会的到来对刑法的功能提出了新的挑战，人们看到了传统刑法的不足，停留在简单看正义的回报上，无法满足社会治理风险防范的需要，法律利益的威胁时有发生， 保护法律利益的必要性日益增加，"刑罚的漏洞越来越明显"，"只有积极看待刑法，运用刑法有效保护法律利益，才能满足合法利益保护的合法需求。相比之下，基于事后处罚、基于再处罚的刑法的负面看法被认为"可能导致刑法僵化和刑事司法机械化"，"对宏观社会背景重视不够"。农业社会向工业社会向工业社会风险社会的发展和变化，使得刑法的早期干预以防范风险的发生，这似乎成为现代风险社会刑法的主要任务，古典刑法和核心刑法所倡导的公民自由和人权保障让位于社会保障和秩序维护。对刑法的积极看法，正是与风险社会刑法理论和预防刑罚相一致的刑法概念。在18、19、20世纪，对刑法的负面看法是刑法的主流概念，而在20世纪下半叶，特别是现在，对刑法的积极看法逐渐占据重要地位，并有可能取代刑法的消极看法。对刑法的积极看法和对刑法的消极看法已成为当今立法活动时代的两大类。
刑法的积极观点以法律利益侵权的风险防范为核心，这与消极刑法观点以法律利益侵权的结果惩罚为核心的基本立场完全不同。"法律利益具有作为个人自由发展手段的作用，因此具有价值和刑法保护，如果其实体的改变方式损害了法律利益的手段，那么法律利益的价值无疑会降低，这被称为法律利益侵权。但是，由于刑法的积极观点过于积极，法律利益的价值没有降低，即法律利益侵权尚未发生，处罚已经使用，如果法律利益侵权的手段改变了实体的法律利益，那么这种刑法观点就不是积极的， 但传统认为刑法要报答刑罚。正面看待刑法的重点在于积极的态度，不是在惩罚之后，而是在预防上，因此，正面看待刑法的最终目标是使刑法成为预防性刑法。体现在行动中的积极态度，超越了法律利益的损害，只有在有侵犯法律利益的危险行为中，才被视为犯罪。因此，正面看待刑法，其实是以风险防范为核心，以法律利益侵权为核心。这一立场的直接后果是扩大了刑法保护，这是通过扩大对集体法律利益的保护，扩大具体危险罪犯和抽象危险罪犯来实现的。
首先，以法律利益侵权风险防范为核心的基本立场，导致刑法中对不法行为的主观评价和对集体法利益保护的扩大。以法律利益侵权的风险防范为核心，实质是试图将曾经被认为是偶然的损害结果归因于具体的、当前的行为。换言之，立法者认为，所有行为都可能带来法律损害的风险，从而促使对不法行为的评估在时间维度上考虑行为的未来后果，在社会维度上考虑行为的社会影响。换言之，是法律"起草"了所有行为，法律确定当前所有行为都可能产生违法的后果，从而使侵犯合法收益的风险成为所有行为的固有特征。但是，一个行为的侵权法律利益风险是否会转化为值得处罚的侵权法律利益风险，几乎不可能从客观层面入手，只能结合犯罪人的主观方面来评价，从而用犯罪人的主观和非法意图丰富不法行为的内涵。但是，基于行为人的主观风险因素，试图将此类行为的法律利益侵权风险类型化，转化为值得处罚的法律利益侵权的抽象危险，导致对错误行为的评价呈现明显的主观趋势，集体法律利益的保护范围大大扩大。
其次，以法律利益侵权风险防范为核心的基本立场，导致刑法中法律利益侵权风险保护范围扩大，危险行为数量急剧增加。一方面，刑法的积极观点以预防法律利益侵权的风险为核心，导致刑法中具体危险罪犯的增加。"当权益仅因偶然而遭受物质损失时，在这种情况下，权益所有者的权益价值就会降低。这种利益是否受到物质损害，只取决于意外状态，而意外状态被称为特定危险"。
例如，《刑法修正案（十一）》第4条新增的《刑法》第134条，仅规定"违反生产经营安全管理规定"和"确实存在重伤、死亡危险或者其他严重后果的危险"，可能构成危险作业罪， 换言之，生产作业本身处于不安全状态，仅仅是因为关闭、扰乱了与其直接相关的安全生产监测或篡改了相关数据，即发生重大伤亡事故或其他严重后果的真实风险，即具体危险，从而使生产活动的安全和经济价值面临潜在威胁， 是"完全有可能和合理地将特定危险视为对利益的独立损害，即使危险状态只是暂时的"。即使存在时间较短，只要有可能被侵权合法，就会将风险防范定位为犯罪。另一方面，刑法的积极看点以预防法律利益侵权的风险为核心，加大对各种危及人民生命的抽象危险的保护力度，刑法中抽象危险罪犯的数量也将增加。"当人们在投资利益时没有充分的信心，利益不会受到损害时，他们就不会理性地将利益作为自由发展的手段进行投资。例如，当人们认为走在高层建筑下可能会被高空抛出的物体击中，导致"头部安全"得不到保证时，当人们认为在城市中行走可能是由于井盖被盗和掉落的深洞导致"脚部安全"威胁时，当人们在路上行驶时可能会醉酒或恶意车辆相撞时， 当人们在公交车上可能遇到别人抢方向盘，危及行车安全时，人们不会从楼下的高层建筑走走，不会在城市里行走，不能在路上开车，不能坐公交车。然而，虽然人们可以这样做，但"它限制了人们自由发展的可能性，对于利益所有者来说，利益不具有它本来可以拥有的价值。在这种情况下，如果合理使用利益所需的安全条件得不到保证，人们可以将这种情况称为抽象的危险。人们可以从这种法律利益意义上的抽象危险作为一种独立的损害形式来评估"。因此，危险驾驶、《刑法修正案》（11）第2条增列的《刑法典》第133条之二和《刑法修正案》（11）第33条中增加的《刑法》第291条之二中的高空抛物线罪等罪行，都是针对抽象的法律利益危险而确立的罪行， 即抽象的危险犯罪。
总之，刑法的积极看法主要面向预防前，因此与以事后处罚为主要取向的刑法的消极看法完全不同。以法律利益保护集体化、危险行为刑事化为标志的刑罚扩大，是充分发挥惩罚的预防功能，"早玩小"可以起到预防前的作用。从正的刑法观点对违法行为的评价，更多的是基于犯罪人的主观取向，即行为毫无价值，而用刑法的负面观点来评价违法行为，更多的是基于侵权的结果，即结果毫无价值。正面刑法观的惩罚是宽广的，惩罚是早的，法律利益是精神化的，消极刑法观点的惩罚是狭隘的，惩罚结果是结果，法律利益是物化的。由于刑法的负面观点具有审慎和滞后性，而刑法的积极观点是预防风险社会的风险预防和前瞻性，后者已成为风险社会治理的重要刑法概念。
2. 修正刑法 （11） 调整生物安全违法行为立法：修改旧罪、增加新罪
现代社会的刑法已经随着犯罪的变化和时代的发展而发生了很大的变化。随着国家角色从自由主义"守夜人"的传统捍卫者转变为福利国家公民安全的"保障者"，如何解决生物技术发展对人类生物安全带来的威胁，如何应对"生物科技不断发展及其副作用"时代传统刑法的挑战， 从法制层面构建合理的规范体系，特别是发挥刑法最终保障法的作用，在21世纪生物技术飞速发展下，已成为现代刑法无法回避的重要问题。"为保障公共卫生安全，总结新型冠肺炎疫情防控的经验和需要，与野生动物保护法、生物安全法、传染病防治法等法律相衔接"，刑法《将妨害罪改制传染病防控》改为"维护国家安全和生物安全"， "加大三类犯罪行为的规定"为"从源头上防控重大公共卫生安全隐患"，修改了危害野生动物罪的规定，从而大大加强了公共卫生刑法对《生物安全法》关于维护国家和生物安全的有关规定，以及《传染病防控中华人民共和国法》（以下简称《防治传染病法》）的规定。 2013年6月29日修订的《传染病防治法》和《野生动物保护法》体现了《刑法》对积极防范生物安全风险的立场。
（一） 生物安全犯罪立法的重要措施：修改旧犯罪，扩大处罚范围
新冠疫情爆发后，如何总结教训，发挥刑法在防疫中的预防作用，成为刑法修订的重要课题。《刑法修正案》（11）积极推动与《野生动物保护法》、《传染病防治法》、《食品安全法》等前期法律的衔接，修正生物安全领域现有犯罪，加强对生物安全刑事法治的保护。
一是《刑法修正案》（十一）第三十七条修正了刑法第三百三十条，预防和控制传染病，包括犯罪的构成要件，以及作为行政犯罪但过去未准确表述的犯罪行为，加强了对违反疫情防控规定的刑事处罚力度， 完善与《传染病防治法》等前期法律的衔接，体现生物安全犯罪的预防性立法。
首先，扩大妨碍传染病防控罪对象的范围，及时应对新冠疫情防控的实需，"依法确定采取A类传染病防控措施"作为传染病的范围。《刑法修正案》（11）第37条将原刑法第330条"造成甲类传染病传播或者严重传播危险"的规定修正为"引起甲类传染病的传播，并根据甲类传染病防控措施依法查明传染病的传播或者严重传播风险"， 从而扩大犯罪范围，将"依法认定甲类传染病防控措施"纳入本案传染病范围。《传染病防治法》第3条规定，"本法规定的传染病分为A类、B类、C类"，我国境内的传染病防控是按照《传染病防治法》规定的传染病分类制度采取的相应防控措施。从疫苗接种、监测预警等传染病预防体系，到疫情报告、通报、公布体系，以及疫情检疫隔离、疫区封闭等控制措施，根据传染病的不同程度采取不同的防控措施。新冠疫情引发的新型冠状病毒感染性肺炎，传染性强，广泛传播，危害大，对人的生命健康构成巨大威胁，对国家疫情防控能力构成严重挑战。新型冠状病毒是人类历史上的一种新型病毒，这在以前的传染病防控法中没有规定。为更好地抗击新冠疫情，采取有效、有针对性的防控措施，2020年1月20日《中华人民共和国国家卫健委公告（2020年第1号）规定："经国务院批准，公告如下：一是将新型冠状病毒感染的肺炎纳入人民法规定的乙类传染病。《中华人民共和国传染病防控条例》和《甲类传染病防控措施》予以执行。二、新冠肺炎，应当按照中华人民共和国《边境卫生检疫法》的规定，纳入检疫传染病管理。公告之所以将新型冠状病毒列入B类传染病，还规定采取A类传染病防控措施，因为虽然新冠肺炎在危害程度上被归类为B类传染病，但从流行层面来看，它是一种急性呼吸道疾病， 主要通过飞沫和接触等途径传播，传染性很强，如果不及时防控，很容易引起大规模传播，因此需要采取A类传染病防控措施。公告的规定实际上修改了《传染病防治法》，使新型冠状病毒成为该法规定的乙类传染病。同时，公告的修改也符合该法第三条的规定，即"本法规定的传染病分为甲类、乙类、丙类"，"国务院卫生行政部门可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病的种类，并根据疫情予以公布， 传染病的流行率和危害程度"。因此，国家卫生健康委的公告和《传染病防治法》的修订不仅有效及时，而且对抗击新冠疫情起到了良好的作用。为了有效与《传染病防治法》衔接，刑法修正案（11）增加及时增加"依法确定采取甲类传染病防控措施的传染病"，也是本罪传染病范围的一部分， 它满足了新冠肺炎疫情防控的现实需要，为预防新突发传染病等生物安全风险提供了法律支持，是刑法积极应对生物安全风险的体现。
其次，进一步与《传染病防治法》等前期法律对接，增加规定和修改危害传染病防控犯罪行为，以及防疫机构的相关表述，使犯罪的客观延伸更加持久，防疫机构的表述更加符合前期法律的规定和实际运行情况。 卫生行政机关。
这种趋同反映在两个方面。一方面，新一起销售、运输受传染病病原体污染的物品的案件构成犯罪。刑法修正案（十一）第三十七条规定，"在疫区销售、运输被传染病病原体污染的物品或者可能被传染病病原体污染且未消毒的物品"，均为妨碍传染病防控的行为。鉴于新冠疫情防控期间病毒可以通过冷链食品、快递包等方式传播，对于传染病病原体被污染的物品，《传染病防治法》第27条规定，"对于传染病病原体污染的污水、污垢、场所和物品，有关单位和个人必须在疾病预防控制机构的指导下或者按照规定进行污染。 以其卫生要求，严格消毒处理。例如，春节期间，"从国外回返的人数增加，国内人员流动的增加，聚集活动的增加，进口冷链食品和货物物流的增加，进一步增加了流行病传播的风险"，然而，人们始终关注人的流动和集中， 忽视货物的传播可能导致病毒的传播。为此，为防止传染病病原体污染物品的传染性病毒的传播和传播，《刑法修正案（十一）》第37条将此类行为定为刑事犯罪，充分发挥刑法在公共卫生治理中的积极预防作用。
另一方面，《刑法修正案》（十一）第37条规定，"拒不执行县级以上人民政府和疾病预防控制机构依照《传染病防治法》提出的防控措施"，构成犯罪。 从而将《刑法》第330条中的"卫生防疫机构"改为"县级以上人民政府、疾病预防控制机构"。《传染病防治法》第6条规定，"国务院卫生行政部门负责传染病防治及其在全国范围内的监督管理"。县级以上地方人民政府公共卫生行政部门负责本行政区域内的传染病防治及其监督管理工作"。可以看出，前法并没有使用"卫生防疫机构"的概念，而是使用了"县级以上地方人民政府卫生行政部门"的概念，因为在这种情况下，刑法规定的法定犯罪自然应与前法相联系，因为无论是成文要素还是非成文要素构成要素， 对于法定罪犯，必须违反有关国家的规定，"在法定犯罪的要件中规定的事实要件，其核心是行政要件，它们不是由刑法设定的，而是在国家行政法规中设定的。它们表达的不是刑法中自我欺骗的记录，而是行政法律法规的保护和强调"。特别是，妨害传染病防控罪明确规定，该罪必须"违反《传染病防治法》的规定"，本案在说明是否为妨碍传染病防控行为时，必须遵循防疫机构犯罪基本行政要件的前提， 为了保持刑事和犯罪的累进性，但行政要素在行政法和刑法中的基本特征是一致的。这种修改也符合疾病防控的功能配置和制度设置，值得肯定。根据《传染病防治法》的规定，疾病预防控制权限属于县级以上地方人民政府及其卫生行政部门，各级疾病预防控制机构作为公共机构，应当根据授权， 承担传染病监测、预报、流行病学调查、疫情报告等防控工作。从行政法的角度来看，县级以上地方人民政府及其卫生行政部门属于行政主管部门，疾病预防控制机构属于授权的行政主体，是有权行使疾病预防控制权的独立行政主体。"卫生防疫"只是疾病防控机构之一，不是一个独立的权威机构，因此在《传染病防治法》中也没有使用"卫生防疫机构"的概念。因此，与"县级以上地方人民政府疾病预防控制机构"相比，行政法本身对"卫生防疫机构"的提法是不科学合理的。刑法修正案（11）将"卫生防疫机构"改为"县级以上人民政府和疾病预防控制机构"，符合我国现行立法的规定和疫情防控的实际，科学合理地进行了修改。
其次，《刑法修正案》（十一）第41条修正了我国刑法第341条，增加了非法狩猎、获取、运输、买卖陆地野生动物罪，加强了对陆地野生动物的保护，扩大了对野生动物犯罪的惩戒范围，完善了与野生动物保护法的衔接，体现了《刑法》对野生动物犯罪的预防地位。新冠疫情爆发后，为了维护生物安全和生态安全，国家禁止和惩治非法野生动物贸易，杜绝乱吃野生动物的做法，野生动物法的修订也备受关注。全国人大环境资源保护委员会在《中华人民共和国野生动物保护法（修订草案）》的说明中指出，在《野生动物保护法》第三章中，应增加具体规定，禁止食用以国家为重点的野生动物、"三有"的野生动物和其他野生动物。禁止狩猎、交易和运输在野外自然生长和繁殖的陆地动物，以吃东西为目的"。为此，《野生动物保护法》第31条规定，"禁止食用陆上野生动物和其他具有重要生态、科学和社会价值的陆地野生动物。禁止狩猎，交易或运输在野外环境中自然生长和繁殖的陆地动物，以食用为目的。禁止生产、经营本条第一款规定的野生动物及其制品制成的食品。禁止按照本条第一款的规定非法购买野生动物及其制品消费。"这些对序言的修正要求刑法赋予保障法相应的作用。在野外环境中自然生长的陆生野生动物的健康自然生长，对人类自身的健康发展具有重要意义。根据《中国生态环境状况》的相关评价意见，生态环境是否良好有一系列评价指标，其中"植被覆盖度高、生物多样性丰富、生态系统稳定"可达到"生态环境状况指数大于等于75"的优良标准。近年来，随着人类野生动物滥用的增加，物种的多样性正在急剧下降。"生物多样性是生态系统生产力、稳定性、抗生物入侵和养分动态的主要决定因素，生物多样性越高，生态系统功能性状的范围越广，生态系统服务质量就越高。然而，随着环境的污染和破坏，经济发展和人类欲望，地球的物种正在迅速减少。"目前，世界上的生物物种正在以每天几十种的速度消失，这是地球资源的巨大损失，物种通过食物链的消失将导致其他物种的消失。因此，中国野生动物保护法的修订可谓是有效落实《联合国生物多样性公约》保护生物多样性的有力举措。生态环境风险的加剧"还需要科学的刑事机制，加强对侵犯生物多样性行为的预防，对破坏环境的行为和破坏生物多样性的行为进行适当的推进，并制定刑法，以遏制处于萌芽阶段的生物多样性破坏。《刑法修正案（11）》及时与《野生动物保护法》相衔接，将野外自然生长繁殖的陆生野生动物行为定为刑事犯罪，体现了对生物多样性和生态文明的有力保护，是保护生物安全的有效预防性立法。
总之，《刑法修正案（11）》对现行生物安全犯罪进行了修正，扩大了对危害传染病罪的惩戒范围，规范了相关犯罪构成的行政要件，加大了对野生动物虐待构成犯罪的规定，有效保障了公众健康和生物多样性，在人类生态文明建设和生物安全维护中发挥了重要作用。
（二） 生物安保犯罪立法的创新突破：增加新的犯罪以保护生物安保
《刑法修正案》（XI）第38条、第39条和第43条新增了三项与生物安全有关的犯罪，这些犯罪有力地回应了《生物安全法》的重要问题，如人类遗传资源的安全管理、生物科学技术科学研究中不当行为的管理、为确保生物多样性而防止外来入侵物种等。"为了维护国家安全和生物安全，防止生物威胁，并与《生物安全法》相衔接，修正案草案增加了三类新的犯罪行为：非法人类基因编辑和克隆胚胎罪;非法克隆人类基因和胚胎犯罪;非法克隆人类基因和胚胎罪;非法克隆人类基因和胚胎克隆罪;非法克隆人类基因和胚胎克隆罪;在分组审议期间，一些成员就这些新的罪行提出了建议。"《刑法修正案》（11）关于生物安全犯罪，及时应对科技时代对刑事立法的挑战，具有重要意义。
《刑法修正案》（十一）第三十八条规定："在《刑法》第三百三十四条之后，应当增加一条，作为第三百三十四条之一：在中国境内非法收集人类遗传资源或者违反国家有关规定，在中国境外非法运输、邮寄、携带人类遗传资源材料， 危害公共卫生或公共利益;"。中国刑法第334条是非法采集、供血、生产、供应血液制品罪，新增第334条之一，将严重危害国家人类遗传资源安全定为犯罪行为。第39条规定："刑法第三百三十六条之后，增加第三百三十六条之一：将经过基因编辑、克隆的人体胚胎植入人、动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处以罚款;我国刑法第336条是非法行医行为，其中新的第336条依据的是原罪非法行医，补充了人体基因编辑、胚胎克隆等行为构成犯罪。第43条规定，在《刑法》第三百四十四条之后增加一条，作为第三百四十四条之一："违反国家规定非法进口、放生或者丢弃的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役的， 并处以罚款或一次罚款。"我国刑法第344条规定，危害国家优先保护植物罪，新设的第三百四十四条之一就是在原危害国家优先保护植物罪的基础上，加上非法引进、释放或者丢弃外来侵入物种等构成犯罪的规定。
上述三条关于犯罪立法模式的规定，全部使用暗示，即"刑法子规则只规定了犯罪行为的特征，对犯罪的具体犯罪没有明确界定，根据刑法规定的犯罪摘要，总结出相应的名称。使用暗示性子规则还取决于其对犯罪的描述是简单的犯罪、对犯罪的描述还是引用。上述第38条和第39条明确使用了一种描述性的犯罪，即详细描述犯罪要件的犯罪，"对犯罪的概述，以确定适当的犯罪，这比对其他犯罪的犯罪的概述要困难得多"。在确定犯罪的犯罪时，要特别注意犯罪认定的科学性。为了实现犯罪认定的科学性，首先要使最终确定的犯罪准确反映犯罪的性质，为此，应采取"概括法"加"筛选法"，"以犯罪的本质特征为核心来认定犯罪，而不是次要的， 非本质特征以犯罪为核心来判断犯罪。"为此目的，《刑法修正案》（十一）第38条和第39条的罪行应根据上述选举权所确立的判例确定。根据第38条，该罪的本质特征是"在中国境内非法收集人类遗传资源或者非法运输、邮寄、携带我国人类遗传资源资料"，根据本文的提示，人类遗传资源和收集四种行为可以作为犯罪的关键词进行筛选， 因此，刑法修正案（十一）第三十八条的违法行为可以概括为非法收集、运输、邮寄、携带人类遗传资源罪。对于上述犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院于2021年2月26日设立的《关于实施<中华人民共和国 >刑法实施补充规定》（以下简称《犯罪补充规定（七）》）的有关规定，最终定罪为非法收集人类遗传资源、走私人类遗传资源罪。 材料。笔者认为，通过"概括"和"筛选方法"对行为类型的细心描述，犯罪认定的科学性和准确性更为明显，而"犯罪补充规定（七）"显然将"非法运输、邮寄、携带我国人类遗传资源材料"的行为与"走私人类遗传资源材料"相结合， 它更精简，并且有其优点和缺点。根据第39条，犯罪的本质特征是"基因编辑，将人类胚胎克隆成人体或动物，或基因编辑，将动物胚胎克隆到人体中"，根据这些描述的基本特征，可以对犯罪的关键词进行基因编辑，克隆胚胎， 以及其他相关违法行为在适用前适用一般法律，为此，《刑法修正案》（11）第39条可以认定为非法人体基因编辑、克隆胚胎。根据《补充规定（七）》的有关规定，该罪最终被认定为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。笔者认为，虽然在《犯罪补充规定（七）》的表面上认定了非法植入基因编辑，克隆胚胎犯罪涵盖了"非法""植入""基因编辑、克隆胚胎"这些关键词，但具体分析犯罪的含义并不难发现，最初修改的"植入"是"人体"或"动物体"， "基因编辑、克隆胚胎"是植入人体或动物身体的物体，犯罪前就会被"植入""基因编辑、克隆"。给人的印象是某物被"植入"成"基因编辑、克隆胚胎"，植入对象与植入对象之间存在混淆，导致犯罪与犯罪描述不是很和谐，容易产生歧义。因此，根据科学分析，认定非法从事人体基因编辑克隆胚胎罪更为合理。
《刑法修正案》（XI）第43条使用简单的犯罪。从理论上讲，一个简单的犯罪基本上等同于一种犯罪，或者说"一次简单的犯罪是犯罪的暗示"。根据诉状中对犯罪要件的描述是否超过对犯罪的概括，简单犯罪可分为纯简单犯罪和非纯简单犯罪，不超越单纯犯罪，不超越非纯简单犯罪。对于确定纯粹的简单犯罪，通常采用采用，即刑法子规则的规定最终直接用作犯罪而不加改变。例如，我国《刑法典》第308条"对证人的报复，应处以三年以下徒刑......"，这是一种纯粹简单的罪行，其罪行可直接确定为对证人的报复罪。为了确定纯粹简单犯罪以外的犯罪，采用了额外筛选的方法，即使用分则条款的说明并筛选构成要素。例如，中国刑法第172条，"明知持有、使用假币，数额较大，处三年以下有期徒刑......"，这是一种非纯属单纯的犯罪，该罪可以认定为持有、使用假币罪。《刑法修正案》（十一）第43条"违反国家规定非法引进、释放或者丢弃外来侵入物种，情节严重的，处三年以下有期徒刑......"，这是一种简单而不纯的犯罪，包括对"非法引进、非法引进、非法引进"罪"基本特征的描述。 释放或丢弃外来入侵物种"，并描述"违反国家规定"和"严重情况"的非必要特征。《刑法修正案（十一）》第四十三条采取收养和筛选方法，采用本条"外来入侵物种"关键词，筛选"非法引进、释放或丢弃"中的"非法"一词，将"侵入、释放、丢弃"归纳为"处置"，可以概括为非法处置外来入侵物种罪。针对上述犯罪，《补充规定（七）》最终确立的犯罪是非法引进、释放和丢弃外来入侵物种的犯罪，这显然直接是指犯罪中描述的行为方式。笔者认为，从学术上认定的非法处置外来侵入物种罪，是对简单犯罪中"引进、释放、丢弃"的总结，不会产生歧义，也使犯罪表述更加简洁，而《补充规定（七）》中认定的非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪则是对法律内容的直接参照，更为准确。描述做事的方式。因此，两者都是合理的。
综上所述，刑法修正案（11）新增的三种生物安全犯罪分别是非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料、非法植入基因编辑、克隆胚胎以及非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪。无论是对生物安全犯罪现行规定和指控的上述修改，还是对生物安全犯罪的增补，"这些密集的修改不仅大大填补了公共卫生安全领域的规范性漏洞，而且优化了犯罪结构，合理拓宽了刑法制度的对象和范围， 使公共卫生安全犯罪条款不滞后。
三、《刑法修正案》（11）对生物安全犯罪立法积极看待有效解决危机的合法性
为了维护国家安全和生物安全，防范生物威胁，刑法修正案（11）修改了生物安全犯罪，完善了生物安全风险防范的刑法治理。那么，这样的规定是对刑法的正面看法还是负面看法的反映？此外，应如何看待关于生物安全犯罪的相关立法？如果说"预防性立法还在当地，还没有完全'侵入'传统的刑法体系"，那么生物安全犯罪就是当地积极预防性刑法观点的体现。结合《刑法修正案》（11）的具体规定和积极预防刑法观点的性质，《刑法修正案》（11）中关于生物安全犯罪的立法体现了对刑法的积极看法，而不是对刑法的消极看法。虽然"目前过度依赖预防性立法带头应对行动逻辑，但也暴露了理论体系的后续缺陷等深层次问题"，但在生物安全犯罪立法中，不存在这样的问题，是其他法律法规科学匹配的结果，也是后续相关理论的结果。
（1）《刑法修正案》（11）的生物安全犯罪立法符合总体国家安全理念
《刑法修正案（11）》中关于生物安全犯罪的立法，有效契合了国家安全的总体观，贯彻了积极防范生物安全风险的原则，应对了生物安全危害的不可逆性，这是我国通过构建完整的生物安全法律法规体系应对生物安全风险的重要体现。
2020年突如其来的全球冠疫情，引发了疫情防控、风险监测等与生物技术风险密切相关的生物安全问题，成为全人类面临的主要生存和发展威胁之一，世界各国都高度重视生物安全。习近平总书记指出，"从保护人民健康、维护国家安全、维护国家长治的高度，要把生物安全纳入国家安全体系，系统规划国家生物安全风险防控体系建设，全面提高国家生物安全管理能力，加快国家生物安全法律法规建设。 制度和制度保障体系"，因此"明确生物安全是国家安全的重要组成部分，维护国家生物安全应贯彻落实总体国家安全理念"已成为《生物安全法》发展的重要组成部分。
《生物安全法》的制定，为我国生物安全法律法规的系统化、专业化开辟了道路。在生物安全风险日益突出的时代，刑法如何发挥终末保障法的作用，如何与《生物安全法》等法律衔接为前提，构建完整的生物安全法规体系，合理、全面地部署和实施国家生物安全战略，成为激活时代刑事立法面临的重要问题。为此，在修改刑法修正案（11）时，全国人民代表大会明确提出，为了贯彻落实国家对"食品药品安全、生态环境、公共卫生安全等领域刑法治理和保护"的要求，"适应国内外形势的变化、新形势和新斗争的需要， 制定和修改与疫情防控以及知识产权相关的法律，要对刑法进行相应的调整，以增强系统、完整、协同。因此，在《生物安全法》颁布后，在一系列公共卫生相关法律的修订和出台中，我国《民法典》也加大了保护人类基因等生物安全的力度，如果刑法不对现有犯罪的要素进行调整，不增加新的犯罪，那么将无法达到生物安全水平的完整法律标准体系， 会形成一部没有后续保护法的前期法律，有行政民事处罚宽度但没有刑事处罚，如果是这样，那么作为国家安全战略层面的生物安全保护，势必难以实现。《刑法修正案（11）》强化了生物安全刑事治理，调整了现有生物安全犯罪的规定，增加了一些新型的生物安全犯罪，这是基于整体国家安全理念，从国家安全战略层面保护生物安全的重要措施。
随着高科技特别是生物技术的快速发展和应用，国际社会已经认识到需要一种新的概念来应对风险预防，这种概念是风险预防的原则。风险防范原则"是针对科技创新产品长期潜在风险的预防机制，目的是在没有具体科学证据的情况下，防止对人类健康、环境保护和生物多样性的潜在风险"。通过提供必要的科学证据，我们可以提前解决和预防未来的风险。这一原则在瑞典、德国、巴西、美国、俄罗斯等国家得到广泛应用。1982年10月28日《联合国大会世界自然宪章》第12b条规定，"应采取特别预防措施，防止放射性或有毒废物的排放"，第13条规定，"旨在预防、控制或限制自然灾害、病虫害的措施应解决这些灾害的根源，并应避免对自然产生有害的副作用"。这些规定被认为是第一次承认预防原则。1992年6月14日联合国环境与发展会议《关于环境与发展的里约宣言》第15条规定，"为了保护环境，各国应根据其能力采取广泛的预防措施。在可能造成严重或不可逆转损害的情况下，不能以缺乏足够的科学确定性为理由，拖延采取廉价措施防止环境退化"，从而进一步确立预防原则在处理社会风险方面的法律地位。1992年6月5日在联合国环境与发展会议上签署和通过的《生物多样性公约》再次强调"注意到消除生物多样性严重丧失或丧失的原因的预测、预防和根源"的重要性。简言之，从1970年代至今，"预防原则已逐渐在环境、食品安全、公共卫生、贸易等领域的国家法律和国际条约中界定为预防风险和保护公共利益或可持续发展的重要原则、战略和措施"。作为上述国际条约的缔约国，中国在国内法中贯彻预防原则，已成为国内相关立法的重要组成部分。为此，2014年4月24日中华人民共和国环境保护法（以下简称《环境保护法》）第5条规定："环境保护坚持优先保护、预防、综合治理、公众参与、损害责任的原则。《生物安全法》第3条明确规定，"生物安全是国家安全的重要组成部分。维护生物安全，要贯彻国家安全总体观，协调发展与安全，坚持以人为本、风险防范、分类管理、协调的原则。通过这些法律的规定，预防原则已成为我国环境生物安全风险领域具有法律地位的一般原则。
刑法积极观点的重点也是预防犯罪的发生，但刑法的积极观点并不适用于犯罪的各个领域。例如，对于杀人、抢劫等自然罪犯来说，以违法后果为基准，更有利于刑法的威慑作用。然而，对于生物领域的犯罪，如果违法行为的后果已经发生，则实施刑事制裁已不再可行，因为"作为以生物学为媒介，生物技术为最重要的载体的新型安全问题，生物安全问题也具有不可逆转的有害后果，即一旦发生， 它们将是不可逆转的，造成的损害将得不到补救。然而，生物安全领域的预防原则在我国没有得到很好的实施，以前的法律，例如《环境保护法》关于预防原则的规定，被认为"主要意识到其确定性的，可量化的损害及其风险，这本质上是'损害预防'的原则，而不是基于科学不确定性的'风险预防'原则"。"至于《生物安全法》新确立的预防原则，由于它是新法律的一部分，因此尚未开始执行和适用。为了更好地贯彻国家安全全局下生物安全领域的风险防范原则，充分发挥刑法积极观点指导下预防立法的风险防范作用，《刑法修正案（11）》的生物安全犯罪立法与国家安全全局视角下生物安全领域的预防原则相一致， 是实施国家生物安全战略时代的体现。
总之，生物安全保护早已在国际社会贯彻预防的原则，国家安全的总体观念要求建立安全保护风险防范原则。《刑法修正案（11）》中关于生物安全犯罪的立法，贯彻了预防生物安全风险的原则，应对了生物安全危害的不可逆转性，这是我国通过构建完整的生物安全法律法规体系，努力应对生物安全风险的重要体现。
（2）《刑法修正案》（11）的生物安全犯罪立法弥补了我国刑法的不足
生物安全有广义和狭义，过去我国刑法中对生物安全的保护主要是针对广义的，真正意义上的是狭义的生物安全还没有被纳入我国刑法的保护范围，《刑法修正案》（11）首次将狭义的生物安全纳入我国刑法的范围。
生物安全包含生物安全、生物安全的概念，即安全生物技术的含义，意思是"生物技术中的安全"，而生物安全的意思是生物安全，可以说是广义的生物安全，以及生物安全，狭义地意味着生物安全。过去，我国的生物安全犯罪立法主要针对生物安全，即宽泛层面、更被动地维护生物安全地位。《刑法修正案（11）》使我国生物安全犯罪立法首次成为生物安全的立法，即立法的狭隘层面，从被动维护生物安全到主动捍卫生物安全，弥补了过去我国刑法关于生物安全法福利保护的不足。
生物安全是"预防社会、经济、人类健康和生态环境相关各种因素的危害或潜在风险"，它是"生物安全与hiosecurity"的统称，"但生物安全强调预防无意的生物和微生物生物危害，生物安全是指主动采取措施防止故意的，如盗窃和滥用生物技术以及微生物危害造成的生物危害"。显然，生物安全更多的是来自疾病的预防和流行病的预防，而生物安全更多的是来自生物武器和生物战的预防。换言之，前者更多地从天然生物技术的角度来定义生物安全，而后者则更多地从蓄意的生物威胁层面来定义生物安全。在《刑法修正案》（11）之前，我国刑法有生物安全犯罪制度，但它们更多的是从生物安全出发，即生物安全层面的刑事立法。
生物安全刑事立法有两个层次的直接立法和间接立法。直接生物安全犯罪立法是指直接规定用于生物安全保护的犯罪，其主要侧重于危害公共卫生罪和破坏环境资源保护罪两类犯罪。具体而言，是我国刑法第六章第330条至第337条"危害社会管理秩序罪"的10项罪行，以及"危害环境资源保护罪"第六节第338至345条的15项罪行。前者主要预防传染病对人类健康和安全的威胁，而后者主要处理污染和破坏环境资源，危害生态安全。同时，《刑法典》分则的其他部分也与生物安保犯罪立法一起分发，这些立法是间接的生物安全立法。所谓间接生物安全犯罪立法，是指保护其他合法利益的犯罪，但同时具有防范生物安全风险的犯罪，主要集中在危害公共安全罪、生产、销售假冒伪劣商品罪和玩忽职守罪上。具体而言，第一类是防止生物恐怖和生物武器威胁，包括：中国刑法第114条和第115条关于危险物质犯罪，以危险手段危害公共安全罪，第125条关于非法制造、销售、运输、储存危险物质罪、第127条关于盗窃、抢劫危险物质罪的规定， 第一百三十条非法携带危害公共安全的危险品罪，第一百二十条协助恐怖活动罪，第一百二十条之二准备实施恐怖活动罪。第二类是毒品危害和食品安全犯罪，包括中国刑法第一百四十一条中的生产、销售、供应假药罪，第一百四十二条生产、销售劣质药品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，第一百四十四条生产、销售有毒有害食品罪， 以及《刑法修正案》第7条（11）第7条新增的《刑法》第142条中的妨害药品管理罪。第三类是防止外来入侵物种和维护生物安全，包括中国《刑法》第412条关于商业检查和私人欺诈，第413条动植物检疫欺诈，动植物检疫渎职。第四类是传染病防治和食品安全渎职罪，包括《刑法》第407条规定的非法发放采伐许可证罪、环境监督渎职罪、食品监督渎职罪、 传染病防控渎职罪、非法批准征用、征用、占用土地罪、非法低价授予国有土地使用权罪。
我国直接的生物安全犯罪立法，即危害公共卫生罪和破坏环境资源保护条款，基本上属于生物安全即广义的生物安全立法，如医疗事故、污染环境等，虽然这些犯罪有非法组织血液等故意犯罪，但也有医疗事故等疏忽犯罪， 甚至其主观方面有意或疏忽是有争议的，如对环境的污染，但正因为如此，它们只是"生物技术安全"的问题，缺乏人为因素的邪恶利用生物技术威胁人类生命健康和制造生物威胁，所以"生物安全更是指相对被动地维护生物安全"， 过去的刑事立法更多的是事后惩罚，缺乏故意的生物安全犯罪刑事治理。
与传统的生物安全被动维护刑事立法不同，在生物技术快速发展导致各国生物安全受到威胁的背景下，确保生物安全已成为国家安全层面的战略任务，增强生物安全防御手段和风险意识，提高国家生物安全防御能力，成为各国的追求目标， 包括中国。生物安全层面的生物安全概念不时出现，"生物安全"之所以是"生物安全保障"，是因为安全本身具有可靠保障安全的意图，显然不足以被动应对。与生物安全层面生物安保的被动维持状态不同，"生物安保是对可能的生物威胁的积极反应"。如何保护和利用好人类遗传资料的《生命手册》，维护人类尊严，保障生命安全，保证人类基因纯洁的"生命的秘密"，保护和应对外来物种的入侵，保护生物多样性等，已成为国家生物安全战略规划积极寻求的措施。特别是，面对未来可能多发生的生物武器和生物恐怖主义的发展，各国为积极应对生物安全而采取的积极防御战略已成为国家立法的大势所趋。
总之，我国生物安保犯罪犯罪刑事制度对维护传统生物安全具有积极意义，即"生物技术安全"或广义的生物安全，但鉴于生物安保法新法的内容，现行刑法对生物安保犯罪的立法缺乏针对性和防御性， 而不能满足生物安全的现实需求，即"生物安全保障"或生物安全治理的狭隘水平。刑法修正案（11）针对新冠疫情爆发、基因编辑婴儿、外来入侵物种等重大生物安全事件，及时响应《生物安全法》，设置了三个新的窄幅生物安全犯罪级别，在一定程度上满足了国家应对生物安全风险的制度性和现实性需求。
（三） 《刑法修正案》（11）的《生物安全犯罪立法》是一项具有响应性和预防性的立法
《刑法修正案（11）》新增的三种生物安全犯罪，为防范未来生物安全风险提供了刑法保障，有效响应实践需要。非法收集人类遗传资源罪、走私人类遗传资源材料罪和非法引进、释放、丢弃外来侵入物种罪是贯彻预防原则的立法。生物安全关系到国家的人类生存和健康发展，生物因素带来的安全问题一直是人类面临的一大挑战。特别是21世纪初以来，"随着全球化进程的加快，以及基因编辑、合成生物学等颠覆性生物技术的快速发展，世界生物安全威胁形势日趋严重，主要表现为新爆发的传染病，外来入侵物种日益严重， 实验室生物安全风险，生物技术谬误的风险日益增加，生物恐怖主义的威胁日益严重，人类遗传资源的丧失。"在保护人类遗传资源方面，根据国务院2019年5月28日颁布的 中华人民共和国《人类遗传资源管理条例》（以下简称《人类遗传资源管理条例》）第二条，《人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息》。人类遗传资源材料是指含有人类基因组、基因等的器官、组织、细胞等遗传物质。人类遗传资源信息是指使用人类遗传资源材料所产生的数据等信息。"人类遗传资源蕴含着人类生命的本质，其不当利用不仅在于人类尊严的价值层面，而且从根本意义上威胁到人类生存。因为破解人类遗传资源的密码，不仅意味着人类生活有了新的可能性，也带来了更大的人类危机。犯罪分子利用人类遗传信息制造生物武器，发动生物恐怖袭击，而生物技术的高端门槛则大大削弱了人类应对此类危机的能力。面对这种危害性极大、事后难以应对的生物安全风险，通过刑法积极预防无疑是目前最安全、最必要的方式。《刑法修正案（11）》将在中国境内非法收集人类遗传资源或非法运输、邮寄、携带我国人类遗传资源材料的行为定为刑事犯罪，这并不意味着上述非法收集、运输、邮寄、运出国家的行为本身就对人类遗传资源造成了危害。 而是为了防止利用这些遗传资源进行非法生物实验而造成技术滥用的风险和对中国生物安全的可能威胁，因为收集、运输、邮寄、携带不涉及破译人类遗传资源的信息，它只是增加了滥用人类遗传资源信息的风险。从逻辑上讲，这种立法实际上将法律利益相关行为定为刑事犯罪，正是刑法将法律利益相关行为的规范带到了具体危险发生之前的阶段，虽然没有触及法律利益的核心，但从风险程度和预防的必要性来看， 这种刑事定罪是合理的。同时，它也是"面向未来的刑事立法"，"试图在技术发展之前确定某些形式行为的可惩罚性"，尽管在立法诞生时，这些行为在实践中很少或在技术上难以有效实现。
同样，《刑法修正案（十一）》增加了非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，这也是基于预防外来入侵物种风险的主要逻辑。过去，我国生态环境和生物多样性保护意识不高，物种入侵危害不够，"我国引进外来物种存在一定程度的盲目性：50%的外来入侵植物被引进为牧场或饲料、观赏植物、纤维植物、药用植物、蔬菜、草坪植物;25%的外来入侵动物用于繁殖、观赏、生物控制引进的物种。引进和忽视对外来物种的管理也可能导致外来物种逃逸到自然环境中，从而造成潜在的环境灾害"。大量研究表明，盲目引进外来物种，不仅不能带来物种数量的增加，而且因为在引进外来物种和侵占本土生物体方面缺乏天敌而对生态系统造成严重破坏，"外来物种是造成生物多样性丧失的最重要原因， 已成为严重的全球环境问题之一。正因为如此，《中华人民共和国农业法》（以下简称《农业法》）和《动植物检疫中华人民共和国法》（以下简称《动植物进出境法》）等法律规范对不同层次的物种引进进行了规范。更值得反思的是，物种入侵对生物多样性和生态环境的破坏往往是不可逆转的。面对如此高昂的生态成本，显然单靠行政处罚是无法处罚的。生态环境成本越高，需要的制裁越严厉，越需要及早干预，防范潜在风险，从这个意义上说，在损害发生或没有恶化之前，刑法有必要合理地增加非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，积极防范生物安全风险。
《刑法修正案（十一）》的生物安全立法并非完全具有预防性，而是顺应司法实践的迫切需求，这通常表现为《刑法修正案》（11）第39条针对科学不端行为，非法植入基因编辑和克隆胚胎罪。"涉及人类胚胎或胚胎前期的人类胚胎基因实验，基于基因检测、基因诊断、基因筛查、基因编辑（基因改造）等类型，存在一系列伦理、社会和法律纠纷。为此，《生物安全法》第34条规定，"国家应加强对生物技术研究、开发和应用活动的安全管理，禁止进行危害公众健康、破坏生物资源、破坏生态系统和生物多样性等的生物技术研究、开发和应用活动。要从事生物技术的研究、开发和应用活动，应符合道德原则。中国《民法典》第109条还规定，"从事与人类基因、人类胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违反伦理道德，不得损害公共利益。"这些立法规定和理论争议恰恰源于基因编辑婴儿案件的推动和推动。在贺建奎等人非法行医案中，法院裁定贺建奎等人"匆忙将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医学，扰乱医疗管理秩序，情节严重，其行为构成非法行医罪"。但事实上，"严格按照刑法构成要素的分析，贺建奎等三个人的行为在刑法中缺乏相应的罪责来规范，人类基因编辑研究其实很难通过医疗事故犯罪和非法行医纳入刑法。法院之所以"最终以非法行医罪定罪判刑"，是为了通过刑法最后防线的作用，促进和确保医界'不违反科研伦理底线'的共识"。这一判决从刑法最终保障法的角度，凸显了推进科学伦理确立的重要性和紧迫性，与其适用编辑婴幼儿行为或其他犯罪的违法行为，不如直接将编辑婴幼儿行为界定为新的犯罪。因此，刑法修正案（11）增加了非法植入基因编辑，克隆胚胎犯罪可谓是典型的科学立法。
"刑法对科学不端行为的应对是大势所趋，对社会危害较大的不端科学不端行为'刑事化'处理，对于遏制相关犯罪行为，保障国家科技力量的可持续发展具有重要意义。总之，人类基因编辑等科研违法生物安全罪，不再是主动刑法的预防性立法观点，而是在司法实践等法律的强烈需求下，合理反映刑事立法相对被动的。
（4）《刑法修正案》（11）中新增的三项生物安全犯罪，坚持相称性原则
《刑法修正案（11）》中新增的三种生物安全犯罪，将"情节严重"作为刑事定罪标准，在生物安全犯罪中起到预防作用的同时，避免了"一旦实施构成犯罪的行为"的结果，为合理划定生物安全犯罪的定罪和处罚范围提供了立法依据， 因此是一种合理的积极预防。
生物安全防护与生物技术发展是法律与生物科学交叉的两大基本范畴，两者之间的协调与平衡是这一新的法律主体能否有效发展的核心问题，也是贯穿《刑法修正案（11）》的生物安全犯罪立法的主线。《刑法修正案》（11）新增三项罪名，以解决严重危害人类遗传资源安全、非法使用生物技术和非法处置外来入侵物种等生物安全风险，扩大刑法规定的生物安全保护范围。刑法根据风险预防的考虑将这三类行为定为刑事犯罪，但它"并不禁止损害本身，而是禁止损害的可能性，这种损害在实施时不会（而且往往不会）转化为真正的危险"。因此，其犯罪基础并不像真正的犯罪者那样扎实可靠，风险防范罪犯的理论问题从未停止过。
从更深层次的角度来看，风险的高度不确定性和生物技术发展的趋势，共同决定了刑法中生物安全风险的预防需要找到合理的平衡，既不能忽视洪水的风险，也不能过度预防导致过度刑事定罪。鉴于风险的不确定性，刑法作为最后的手段，在风险防范方面需要谨慎，风险防范过大将面临正当问题，因为对未受伤害行为的处罚或对低伤害行为的过度处罚将"加剧处罚的蔓延，这将损害刑法的公信力，削弱刑法的普遍威慑力"。为避免预防过度监管，实现生物安全防护与生物技术发展之间的合理平衡，刑法修正案（11）中的三项新犯罪规定了"情节严重"要素，具有调和"法律关系"和限制刑事定罪的重要功能。
在立法理论中，"严重情形"要素的设定有助于避免无国界刑法的困境，即一旦实施就构成犯罪。刑法有其界限，当一项行为的终止"能够以较低的成本有效实现"时，惩罚是不必要的。物种入侵可能存在于任何时代，但在过去，人类并没有完全认识到它们的危害性，导致刑法没有规范这种行为。当人类对其危害性有深刻的认识时，当然有必要通过更严格的刑法来规范这种可能严重侵犯生物安全法利益的行为。但是，在对物种入侵的危害有更深刻认识的同时，也要注意刑法对解决这一问题的局限性，以及刑法的过度适用所带来的新危害。随着生物技术的发展，非法利用人类遗传资源和非法基因编辑的危害性越来越严重，刑法将过去危害不严重但目前危害严重的行为定为刑事犯罪，是立足于时代变化的法律利益侵权程度。然而，还应该指出的是，生物技术的发展是不可避免的，在许多情况下，它的发展能够使人类自身受益，不仅看到其弊端而不见其好处，不经筛选就不被禁止。可以看出，刑法设定的"情节严重"要件限制了生物安全犯罪的设立范围，是要建立类似的，《刑法修正案》（11）增加了非法引进、释放、丢弃外来侵入物种罪，同时也以防范外来入侵物种的风险为主要逻辑。过去，我国生态环境和生物多样性保护意识不高，物种入侵危害不够，"我国引进外来物种存在一定程度的盲目性：引进外来入侵植物50种，作为牧场或饲料、观赏植物、纤维植物、药用植物、蔬菜、草坪植物;引进和忽视对外来物种的管理也可能导致外来物种逃逸到自然环境中，从而造成潜在的环境灾害"。大量研究表明，盲目引进外来物种，不仅不能带来物种数量的增加，而且因为在引进外来物种和侵占本土生物体方面缺乏天敌而对生态系统造成严重破坏，"外来物种是造成生物多样性丧失的最重要原因， 已成为严重的全球环境问题之一。正因为如此，《中华人民共和国农业法》（以下简称《农业法》）和《动植物检疫中华人民共和国法》（以下简称《动植物进出境法》）等法律规范对不同层次的物种引进进行了规范。更值得反思的是，物种入侵对生物多样性和生态环境的破坏往往是不可逆转的。面对如此高昂的生态成本，显然单靠行政处罚是无法处罚的。生态环境成本越高，需要的制裁越严厉，越需要及早干预，防范潜在风险，从这个意义上说，在损害发生或没有恶化之前，刑法有必要合理地增加非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，积极防范生物安全风险。
《刑法修正案（十一）》的生物安全立法并非完全具有预防性，而是顺应司法实践的迫切需求，这通常表现为《刑法修正案》（11）第39条针对科学不端行为，非法植入基因编辑和克隆胚胎罪。"涉及人类胚胎或胚胎前期的人类胚胎基因实验，基于基因检测、基因诊断、基因筛查、基因编辑（基因改造）等类型，存在一系列伦理、社会和法律纠纷。为此，《生物安全法》第34条规定，"国家应加强对生物技术研究、开发和应用活动的安全管理，禁止进行危害公众健康、破坏生物资源、破坏生态系统和生物多样性等的生物技术研究、开发和应用活动。要从事生物技术的研究、开发和应用活动，应符合道德原则。中国《民法典》第109条还规定，"从事与人类基因、人类胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违反伦理道德，不得损害公共利益。"这些立法规定和理论争议恰恰源于基因编辑婴儿案件的推动和推动。在贺建奎等人非法行医案中，法院裁定贺建奎等人"匆忙将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医学，扰乱医疗管理秩序，情节严重，其行为构成非法行医罪"。但事实上，"严格按照刑法构成要素的分析，贺建奎等三个人的行为在刑法中缺乏相应的罪责来规范，人类基因编辑研究其实很难通过医疗事故犯罪和非法行医纳入刑法。法院之所以"最终以非法行医罪定罪判刑"，是为了通过刑法最后防线的作用，促进和确保医界'不违反科研伦理底线'的共识"。这一判决从刑法最终保障法的角度，凸显了推进科学伦理确立的重要性和紧迫性，与其适用编辑婴幼儿行为或其他犯罪的违法行为，不如直接将编辑婴幼儿行为界定为新的犯罪。因此，刑法修正案（11）增加了非法植入基因编辑和克隆胚胎罪，可以说是基于对生物安全风险的理性认知，因此具有实质合法性。
在司法理论中，"情节严重"为今后司法解释的制定提供了指导，为司法实践探索相关犯罪的刑罚规则留下了必要的缓冲空间。对于上述三种生物安全犯罪，《刑法修正案（11）》并未具体规定什么构成"情节严重"，可以预见，未来需要通过司法解释的形式对这三种犯罪进行澄清，司法解释将根据该行为是否属于"情节严重"来筛选出值得处罚的情节， 从而将轻微情节非刑罪化，合理限制犯罪圈。由于"情节严重"要素具有一定的公开性，司法解释通常采取"列名触底"的方式来描述其类型，具体来说，首先列出司法实践中常见和频繁发生的严重情节，然后在类似"其他严重情形"中表述底，从而形成半具体的半公开规范性结构。这不仅可以为司法实践处理相关案件提供依据，而且对司法限制犯罪的确立起到了合理的作用。因为即使"其他严重情形"是公开的，在上述"列名打底"的规范结构下，对"其他严重情形"的解释，即"其他严重情形"也应采用相同的解释规则，即"其他严重情形"应当与所列情境的危害情况相当，危害较小的行为，不能按照相关犯罪处理。
在解释理论上，通过"情节严重"的要素来澄清"法律关系"，可以使"法律的解释或发展可以嵌入法律体系的内部关联，可以与其他规范相协调"，而在"法律关系"的过程中，也可以明确对生物安全犯罪进行合理限制的路径。生物安全犯罪立法规定的"严重情况"要素反映了生物安全领域行政违法行为与刑事犯罪之间的渐进关系。刑法中新增三种生物安全犯罪，与行政手段无力在一定程度上规范生物安全风险有关，但这并不意味着刑法在增加生物安全犯罪时，行政法的监管应该从背景中收回，而应该基于两者的关系， 合理确定其各自的适用范围。"情节严重"是反映违法程度的法律利益的要素，对"情节严重"的合理解释是明确两部法律关系、适当规范生物安全风险的重要途径。在整体法律秩序中，行政法是刑法的先行法，它拦截了以往的违法行为，"对于违法行为的制裁，如果有很多可行的措施，则先用轻罚，然后在威慑目的无法达到时再用重刑"，据此， 对于非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料、非法植入基因编辑、克隆胚胎以及非法引进、释放、丢弃外来入侵物种等，虽然违反了国家规定，但只有轻微情形《生物安全法》和《野生动物保护法》等前法律规定行政处罚，无需使用刑法。
简言之，《刑法修正案》（11）中新增的三种生物安全罪都规定"情节严重"为犯罪要件，体现了立法中对三种犯罪行为的限制，遵守相称性原则，值得肯定;这些规定无疑为生物安全犯罪的实质性犯罪在实践中留下了足够的空间，总之，《刑法修正案（11）》的生物安全犯罪立法在概念上符合总体国家安全概念，在实践中不仅注重预防，而且对已经发生的新的生物安全犯罪做出了回应。这部立法弥补了我国刑法中生物安全保护的不足，新的犯罪设定了遵守相称性原则的进入门槛。"虽然刑法的积极看法导致我国刑法犯罪数量不断增加，但对犯罪的惩罚不断扩大，这引起了学术界对积极预防性立法的关注"，尽管《刑法修正案（11）》生物安全犯罪立法从根本上是对刑法的积极看法，而不是对刑法的消极看法， 但由于上述立法的合理性，从而有效解决了实证刑法观点合法性的危机，它是理性的实证刑法观点立法的典范，因此值得肯定。
结论
也许是因为对未知的忧虑，也许是因为对过去的误解，刑法总是急于告别形而上学的消极刑法传统，向正面预防基于风险治理的刑法。但是，当刑事立法频频开辟新的犯罪主题时，也要停止考虑刑事定罪的理由是否可靠，处罚范围是否适当，因为"无理由"、"无效果"、"无利益"或"不必要"处罚不是为了治理犯罪，而是为了作恶。通过生物安全犯罪立法及其在《刑法修正案（11）》中的规定，我们不仅要看到刑法中基于疫情防控和生物技术发展的需要新增犯罪，而且要认识到立法者要积极防范生物安全风险，担心风险防范的复杂心态压倒一切， 这是现代实证刑法观点与传统消极刑法观点竞争和融合的缩影。刑法既不能"爱过去忘实相"，也不能沉溺于当下而失去传统，在传统与现代之间，刑法需要一个理性的积极预防方案来激发其有效性，在这方面，记住对正面刑法观点和负面刑法观点的批评是有启发性的。
资料来源：《政治与法律》，《安静的法律公众》