文丨周衛
應嚴格按照《最高人民法院關于生态環境侵權案件适用禁止令保全措施的若幹規定》的程式和具體要求審慎考量各種因素，對禁止令所涉及的不同主體的正當合法權益進行全面權衡，避免禁止令裁判帶來不可接受的經濟和社會成本，促進環境、經濟和社會的可持續發展。
環境問題事關經濟、社會、自然、科技等多個次元。圖為守護深圳碧海藍天環保行動舉行。深圳特區報記者 吳铠峰 攝
何謂作為訴訟保全措施的禁止令
近日，《最高人民法院關于生态環境侵權案件适用禁止令保全措施的若幹規定》（以下簡稱為《規定》）釋出。根據《規定》，符合條件的申請人（包括有權提起環境私益訴訟、環境公益訴訟或生态損害賠償訴訟的主體）可在訴前或訴中向法院申請禁止令，禁止環境污染或生态破壞的行為繼續進行以避免損失擴大。禁止令被準許生效以後，被申請人不履行禁止令的，法院可根據民事訴訟法第111條的規定追究其法律責任。《規定》中的禁止令以民事訴訟法第100條、第101條為法律基礎，适用于污染環境、破壞生态行為具有現實而緊迫的重大風險，如不及時制止将對申請人合法權益或者生态環境造成難以彌補損害的情形，其初衷是在豐富環境民事訴訟救濟方式的同時，進一步加強環境司法在預防生态環境損害方面的作用。
禁止令作為一種古老而又靈活的衡平法救濟方式，早在十五世紀就融入普通法中，應用于訴訟過程中明顯成立的侵害行為，法院無須正式審理即可要求侵權人實施或不實施某種行為，以保護申請人受到威脅的利益。十九世紀中葉，禁止令被用于限制環境損害行為，如1875年英國《公共健康法》授權地方政府在征得檢察總長的許可下可提起禁止污水排放等的申請。禁止令作為衡平法的救濟措施，目的不在于對已發生的損害予以補償，而在于為防止将來某種損害行為的發生，或對不能以金錢衡量損失或給予金錢賠償并非适當的損害行為提供救濟。在英美法中，禁止令包括永久性禁令和中間禁令。永久性禁令是法院對實體問題審理後釋出的終局性救濟措施，中間禁令包括臨時禁令和預先禁令，是法院在對訴訟實體問題作出最終判決前，為防止原告不可挽回的損失在訴前或訴中釋出的禁令。大陸民法中的停止侵害、排除妨礙、消除危險的民事責任形式與上述永久性禁令相似，而《規定》中的禁止令作為生态環境侵權民事訴訟行為的一種保全措施，其性質與英美法中的中間禁令更為接近。
有學者認為《規定》适用不當可能導緻司法裁判取代行政機關對生态環境影響的首次判斷權，存在司法權僭越行政權的隐憂。在筆者看來，由于法院在禁止令保全措施的裁判問題上具有較大的裁量權，隻有嚴格遵守《規定》的限制性要求，審慎行使司法裁量權，就能真正發揮出司法機關在環境保護中的積極作用。
禁止令的适用範圍及其司法裁量
根據《規定》，禁止令申請可以在環境訴訟的訴前或訴中提出，适用于污染環境、破壞生态行為具有現實而緊迫的重大風險，如不及時制止将對申請人合法權益或者生态環境造成難以彌補損害的情形。然而，由于“現實而緊迫的重大風險”及難以彌補的損害均屬于不确定法律概念，《規定》難以提供明确的認定标準，是以其适用在很大程度上取決于法官自由裁量權的行使。
在風險規制理論中，風險是否重大、緊迫，是否可能産生難以彌補的損害，以及采取預防措施是否正當合理，是一個專業性很強的問題，在一些領域，不僅僅是一個法律問題，更可能是一個文化選擇、價值選擇甚至政治選擇的問題。另一方面，法院并非環境風險領域的專家。是以，有關環境風險的科學決策，應建立在風險識别、風險評估及風險交流的基礎上，而這一過程，從各國的實踐來看，就程式先後而言，首先取決于行政過程而非司法過程。因為，根據行政首次判斷權原則，對于行政機關職權範圍内未予判斷處理的事項，應待行政機關先行處理後，法院再對其是否合法以及明顯不當進行審查。如果司法機關過早介入，就會有代替或者幹預行政權行使的嫌疑。這也是《規定》第5條要求人民法院首先需要考量被申請人污染環境、破壞生态行為被行政主管機關依法處理後仍繼續實施的原因。
法官裁判禁止令應考量的要素
禁止令是否當然适用于被行政主管機關依法處理後仍繼續實施的污染環境、破壞生态行為？其實并不一定。環境污染和生态破壞行為不同于其他的侵害行為，其本質上是生産生活過程中的負外部性的展現，很多時候未必具有道德上的可非難性，如建設水力發電站或核發電站的行為本身既存在重大環境風險，同時也是發展清潔能源的選擇，即便符合禁止令适用範圍，也不能未經考量和權衡，直接适用禁止令。但究竟應如何考量和權衡呢？
就美國司法實踐來看，法官裁判是否準予頒發中間禁令，雖有《聯邦民事訴訟規則》作為依據，但裁量标準并不穩定。19世紀時，聯邦最高法院一度采用過“明顯且不受懷疑的（plain and free from doubt）法定權利”标準；20世紀初采用過“合理不受懷疑(reasonably free from doubt)”及防止“重大且難以彌補的損害（great and irreparable injury）”兩要素标準。1939年的Gibbs案中法院采用了三要素标準：重大的合憲性懷疑、難以彌補的損害以及提供擔保。20世紀70-80年代适用中間禁令時，聯邦最高法院要求申請人勝訴幾率從“可能性（possibilities）”提高到“很可能（likelihood）”，一些個案中出現了“仔細權衡雙方利益”的要求。盡管1944年的Sampson案提出了包括“勝訴可能性、難以彌補的損失、無其他利益相關者受損、公共利益評估”四要素标準，但這一标準并未普遍适用，直到2008年聯邦最高法院在Winter案中明确指出，上訴法院僅要求原告證明“可能的難以彌補的損害”，這一标準太過寬泛，且該裁決中原告沒有證明公衆利益不會因禁止令受到不利影響，因而是錯誤的。在聯邦最高法院看來，美國海軍軍事訓練中使用中頻主動聲呐雖然會對海洋哺乳動物存在不利影響，但頒發臨時禁令将對國防産生嚴重損害。對此法院應當采納軍方的評估。如果準許禁令，将會給公共利益帶來危險。聯邦最高法院是以提出裁決臨時禁令的四要素檢測标準，要求禁令申請者應同時證明“很可能勝訴、很可能遭受難以彌補的損失、有利的衡平結果、裁定禁令符合公共利益”，并據此推翻了下級法院關于臨時禁令的裁決。
反觀《規定》的内容，顯然也很重視以考量和權衡具體要求對司法裁量權進行必要限制。如《規定》的第5條可以解讀為“三要素+兜底”的裁量标準，即要素1，行政主管機關依法處理後仍繼續實施，既對應行政首次判斷權原則要求，也可對應對行為的違法性判斷。要素2，禁止與不禁止所導緻的權益損害比較。在德日等大陸法系國家，禁止令的司法考量中對于請求權基礎的權重，多根據人格請求權、物權請求權或其他權益請求的差別而有所區分，通常對于人格請求權的權重大于物權請求權的權重。對于侵害其他權益的，則要求進行更加綜合全面的利益衡量。要素3，國家利益、公共利益及其他不利影響考量；要素4，“其他應當考量的因素”。上述四要素的裁量标準展現出《規定》對域外司法實踐經驗的借鑒和應用。
禁止令的正當程式保障
由于禁止令的裁決涉及到對被申請人的重大權益，法院審查禁止令申請的正當程式保障也十分重要。根據《規定》，被申請人享有申請現場勘查的權利裁定後申請複議的權利；禁止令生效期間内據以作出裁定的事由發生變化的，被申請人或利害關系人享有申請解除禁止令的權利。
随着《規定》的生效，大陸司法權對于存在重大環境風險的生産和開發活動的幹預将進一步前置、深化。由于環境問題事關經濟、社會、自然、科技等多個次元，而環境問題的司法應對被置于一個相對封閉的訴訟過程中，被要求以合法/不合法二進制對立的思維方式作出判斷，較容易導緻以簡單、線性的決斷方式去處理開放、複雜性問題，産生“一刀切”或其他難以預測的後果。是以法院受理和裁決禁止令申請，應嚴格按照《規定》的程式和具體要求審慎考量各種因素，對禁止令所涉及的不同主體的正當合法權益進行全面權衡，避免禁止令裁判帶來不可接受的經濟和社會成本，促進環境、經濟和社會的可持續發展。
（作者系深圳大學法學院副教授）