展開法律史研究的想象力

　 在大陸的法學院，法律史是一個相對邊緣的學科，無論是師資規模還是以之為專業的研究所學生，都與民法和刑法等專業不可同日而語。中國法律思想史、西方法律思想史和外國法制史是選修課，中國法制史也曾經險些被排除在法學的16門主幹課之外。外國法律史作為選修課，主要介紹外國的法律制度和思想，通常被認為用來比較與借鑒。中國法律史則更複雜，大多教材和著作着重介紹古代中國的法律制度和法律思想之豐富與發達，但是現代法學是舶來品，這些悠久的傳統與現實運作中的法律（law in action）似乎相隔甚遠。對于學習和研究法律史到底有什麼用，法學界也一直存在争議。

　　發揮法史學的想象力

　　王志強的研究指出，在前現代的中西方國家中，法律史都對法律運作有決定性的作用，但是由于西方民族國家的興起和法典化、中國近代的法律移植，讓法律史研究風華不再。其實如果抛開最實際的“用”，學習和研究法律史的意義不僅是對當代法制提供借鑒或應付司法考試中的那幾道題，它還有更寬廣和深遠的意義，筆者将其稱為“法律史研究的想象力”。

　　社會學家賴特·米爾斯在他著名的《社會學的想象力》一書中認為社會學的想象力是一種視角轉換的能力，而當時的社會學研究大多缺乏這種想象力。運用社會學的想象力就是要以聯系和轉換的方式探究特定時期的個體在社會和曆史次元的意義，并以此“把握曆史，把握人生，也把握這兩者在社會中的關聯”，并通過社會學研究對認識思想文化和政治有所助益。彼得·伯格從米爾斯的論述出發，進一步指出：“社會學給我們的首要啟示是，萬事都不像表面上那樣”，社會學“讓人着迷之處，在于它讓我們能夠以一種新的眼光看待我們生活的世界”。借鑒社會學的想象力，要認識法律史研究和學習的意義，就要抛開最實際的“用”，也不能隻看法律的表面，需要從法律史的想象力角度來重新認識這個問題，套用彼得·伯格的話：法律史讓人着迷之處，在于它讓我們能夠以一種新的眼光看待我們生活的世界。有想象力的法律史是一種廣義的法律史研究，它以更廣闊的視野和新的研究方法認識法律的曆史，并從法律史出發認識文化、社會、政治和經濟問題。從想象力的角度來看法律史研究，主要表現在以下三個方面。

　　作為民族精神展現的法律史

　　薩維尼的經典論述“法律是民族精神的展現”，已成為法學院耳熟能詳的名言。在薩維尼看來，民族精神展現在法律之中，是以法律需要從習慣中發現。他言，法“源自民族自身内的禀性和曆史”，“法的素材是民族（Nation）的整個過去給予的”。民族精神是長期發展形成的，但是法社會學家羅傑·科特威爾認為民族精神是一個十分神秘的概念，無法進行經驗分析。這種擔憂不是沒有道理，不過，法律史研究可以讓民族精神具體化，法律史研究通過重新挖掘和展現民族精神，為民族精神的規範化提供了素材和基礎。法律史研究不同時代法律的産生、運作和社會效果，可以展現不同時代人的生活方式和精神狀态，這些都是民族精神的組成部分。一些學者對司法檔案和古代民間糾紛的研究，讓後人能看到當時普通人的生活和精神狀态。

　　法國曆史學家勒華拉杜裡利用14世紀宗教裁判所的審訊記錄等資料撰寫了《蒙塔尤：1294—1324年奧克西坦尼的一個山村》一書，展現了法國南部小村蒙塔尤的社會結構、日常生活和思想狀況等方面，成為微觀史學的經典著作。一個民族在曆史上對待一些法律問題會有特定的态度和方式，這些可以看作民族精神的組成，通常具有曆史的延續性，可以将它們規範化，吸收到當代的法律之中。比如中國古代的家庭糾紛中特别注重孝，而英國古代的家庭糾紛中則把各方看成平等主體，這在中英現代法律中都有展現。一個民族現有的生存狀态和精神狀态不是憑空而來，而是在很長的曆史發展過程中形成的，法律史是從法律視角探究不同時代人的生存狀态和精神狀态的方式。

　　作為社會文化和社會思想辨別的法律史

　　馬克·布洛赫認為，法律隻是“現實形式上的表象”，是以法律無法窮盡現實，法律史也無法孤立存在。不過他看重運作中法律的曆史——“法官史”，也認可立法中所蘊含的觀念之價值。其實，一個曆史時期的法律可以反映該時期的社會規則和立法者的觀念，而在法律的具體運作中，人民對法律的态度，則展現了當時普羅大衆一般的社會觀念。是以法律史研究不同時期的法律文本和法律運作，可以認識不同曆史時期的精英觀念、社會文化和社會狀況。葛兆光通過對中國古代宵禁法律的分析，認為古代的法律希望維持普通群眾“日出而作，日落而息”的生活狀況，這反映了中國古代禮法合一的法律秩序通常是展現士大夫想象中的理想秩序。中國古代的包公案、窦娥冤等與司法相關的戲劇故事，都能反映傳統中國人對法律和司法的态度，徐忠明在《包公故事：一個考察中國法律文化的視角》中對包公形象進行了深入的研究，豐富了我們對古代中國普通人的法律知識和法律意識的認識。美國學者娜塔莉·戴維斯在《馬丁·蓋爾歸來》這本小書中，通過對16世紀法國一個冒名頂替案的分析，展現了當時法國鄉村社會中人的生活觀念、宗教信仰和财産制度等問題，同時分析了宗教信仰對審理該案的法官記錄方式的影響。

　　此外，大陸《民法典》将習慣作為法律淵源，而這些習慣都是中國社會發展過程中形成的，反映了中國社會一定時期的社會文化和社會思想。總之，從法律史的角度認識曆史上的社會文化和思想可以展現在兩方面。一方面，法律文本本身是國家和精英對社會設立的規範，一定程度反映了社會文化思想的最大公約數；另一方面，在法律運作過程中，沖突各方處在特殊的場合，他們的表現集中地反映了當時社會的文化和思想狀況。司法檔案或個人記述都可能記錄當時司法過程中各方的表現和言行，都是法律史研究的重要材料，與其他材料相印證，可以産生有想象力的法律史研究。

　　作為制度發展軌迹的法律史

　　每個國家的制度都是在一定的曆史基礎上，通過一定的發展過程而形成的。在中西方國家的發展過程中，法律都是國家和社會制度中極為重要的組成部分，是以制度發展的軌迹可以通過法律的發展過程這種最為直覺的方式來認識。同時，因為國家制度發展過程中通常會有路徑依賴，是以制度一般有延續性，這種延續性經常表現在法律上。這方面的例子不勝枚舉，中國古代的禮法制度極為注重道德，如今德治依然是大陸國家治理體系中重要的組成部分，國家希望法治與德治相輔相成；英國的普通法從令狀發展而來，至今仍然在英國适用，判例本身就是一種制度的記錄和延續；美國立憲建立了一套獨特的制度，并把它寫入憲法，至今仍然影響乃至決定着美國的政治、經濟和社會等各個方面。

　　綜上所述，有想象力的法律史研究可以通過對法律和法律運作的研究，展現一個曆史時期的政治、經濟和社會制度，為認識當時制度運作提供重要的參考。對作為制度的法律史有想象力的研究不少，日本學者滋賀秀三在《中國家族法原理》中通過對中國古代家族法的研究，展示了中國古代婚姻和家庭制度的方方面面，為我們認識中國古代社會和禮法制度提供了一個極為豐富的切面；張泰蘇在其英文著作《儒家的法律與經濟：前工業時期中國和英格蘭的血緣與财産》中分析了古代中國法律和經濟制度中家族與财産的關系，通過與英國比較，回應了彭慕蘭提出的中西“大分流”問題，并給出了自己的新解釋。

　　每個國家都從曆史中走來，法律史是一個國家曆史必不可少的組成部分。法律史研究不僅是對曆史上法律現象和法律運作的描述和解釋，法律史還可以是一種視角、一種方法。通過法律史的研究不僅可以認識一個民族國家的曆史思想資源和制度遺産，還可以通過法律認識一個民族的曆史發展和一個國家不同時期的社會文化和思想狀況。以史料為中心的史實考據（描述）和法理發微是法律史研究的基礎，這種研究模式也被許多學者重複進行。但是法律史研究在這些基礎上還需要有更多的想象力，有想象力的法律史研究不能故步自封，需要轉換視角，引入新的研究方法。這種廣義的法律史研究不僅對認識古代不同時期的法律很重要，也會對現代法治建設有所啟發，還是認識曆史上文化、社會、思想和制度的一個重要途徑。

　　（作者機關：陝西師範大學“一帶一路”建設與中亞研究協同創新中心）

來源：中國社會科學網-中國社會科學報　作者：金欣