大約三年前，或者上海剛剛實施垃圾分類的那一刻，我和同僚一起去上海出差，在靜安區一家公司做采訪。
因為趕下午高鐵回來，中午我們在附近的顧客單元随便找點吃的，記得是市民評論幹鍋牛蛙店，具體的名字不記得了，隻記得味道不錯，大概位置應該在武甯南路地區， 有興趣的朋友可以找，看到的還是沒有（不排除疫情已經挂了）。
那時候，我們進了店，菜品上來了，都是各種口味的牛蛙，招牌推薦的是喙蛙，價格是108，價格是158，還有一堆辣青蛙，辣青蛙，這隻青蛙那青蛙......總之，基本上是辣嘴的做法，菜單看起來很像，很難分辨哪個是什麼樣的。
當時，我們點了喙蛙，還點了一些别的東西。在菜單上，在一個體重非常好的紅牛蛙身上，裡面有各種大粗腿、小短腿......這時同僚們嘀咕了一句"這是嘴蛙，說不出來啊"，我當時說"随便，愛誰，如果上了泡椒青蛙，賺不便宜，哈哈"。
但是之後，我突然抽了一點煙，想到一個很無聊卻很有趣的問題，假設服務員真的錯了，158泡椒牛蛙如108喙蛙給，顧客不知道，要吃，那麼中間的差價就丢了誰，食客沒有義務彌補差額？
從生活的常識出發，不應該被需要，因為這是服務員的錯，餐廳應該認識到自己種植，顧客不追求你的菜不懂就好。然而，這并不像從法律規範中說出一兩件事那麼簡單，這需要"找到一條路"。在民事訴訟現場，如果酒店要求客戶賠償差額，就會找到其索賠的依據。
我記得當我開始簽訂合同時...首先，我們與這家牛蛙店簽訂了餐飲服務合同，訂貨時雙方的意思明确，明确，沒有誤會，顯然合同是合法有效的，沒有效力的問題。是以，問題在于，在表現環節之外，餐廳服務員上錯了菜，沒有嚴格按照合同履行，就應該構成違約，但是酒店的違約并沒有給顧客造成損失，是以不存在因違約而造成損害的問題，那麼就因為自己違約而損失， 我認為應該承擔他們自己的責任。
從合同的角度來看，這是有道理的，但沒有意義。對要求權的競争頻繁，那麼還有其他角度嗎？
由此可見，不正當利潤、不正當收益其實是司法慣例中很少用于案情的原因，很少有人會以不正當利益為由予以追訴。但是，我一直認為，不正當利益是民法中非常重要的思考工具。
回到本案，酒店服務員誤把158隻胡椒牛蛙當成108隻喙蛙給，客觀上酒店遭受了虧損，客戶利潤，那麼客戶是否構成不當利潤，需要返還差額呢？
首先，看不正當利潤的構成，一共四點，簡單來說，就是一方利潤，一方是受損的，利潤和損害有因果關系，利潤缺乏法律原因。
在這種情況下，我認為是一緻的，前三個要素就不用說了，客戶利潤（賺取差額）、酒店損害（損失差額）、利潤與損害有因果關系，對于第四點，客戶利潤其實不是法律原因，因為50元的差額利息不是合同依據的， 沒有其他法律原因。
好吧，它構成了不正當的收益。那麼，既然它構成了不當利潤，那麼客戶是否應該按照不當利潤的一般規則退還50元的差額？按照一般規則，應該返還，你無權獲利，為什麼不返還。
但常識告訴我們，要求顧客在這裡回來是不合理的，顧客沒有任何過錯，如果這種情況，也要求顧客補分，那麼在餐廳裡沒人吃完飯後，就怎麼玩飛了，顧客之前沒有問清楚也不敢玩筷子， 簡而言之，無序。
但問題就在眼前，在我思考的時候，《民法典》還沒有出台，根據當時的《民法通則》第92條，"如果獲得不正當利益、給他人造成損失沒有法律依據的，所獲得的不正當利益應當返還給遭受損失的人"， 好家夥，這将是一個如此混亂的結論。
究其原因，就是《民法通則》實在是太粗糙了，面對這種情況，在司法實踐中，法官、律師需要發揮一種動力，援引判例，甚至比較法來補充解釋，這樣判決至少不會脫離基本的常識。
現在，在《民法典》出台後，上述問題将在不正當的營利制度下得到完美的回答。究其原因，就是《民法典》堵上了法律漏洞，引入了之前在灣灣的"善意不正當利益"和"惡意不正當利益"的概念。
《民法典》第986條規定："如果獲利者不知道也不應該知道所獲得的利益沒有法律依據，所獲得的利益已不複存在，則他沒有義務歸還利益。"
《民法典》第987條規定："牟利者知道或者應當知道所獲得的利益沒有法律依據的，遭受損失的人可以要求牟利者歸還其取得的收益，并依法賠償損失。"
說白了，牟利者是否有義務返還，取決于他的主觀獲利狀态，如果他知道自己在賺錢，那麼他就應該回過頭來，如果他不知道而賺到的便宜已經無法返還（比如已經被你幹擦了一遍），那麼就沒有必要回饷了。因為在這裡，考慮牟取暴利者的合理信任。
這還不錯，按照這套比較精細的規則，牛蛙的情況，面對口青蛙和胡椒青蛙極其相似的情況，除非是每天跟這個吃的廚師，一般顧客都不清楚，主觀上不知道，顧客高興之後，酒店你說錯了， 那不好意思，他吃了，你四處走走，承擔損失。如果他還沒有吃，餐廳已經發現，那麼你應該道歉，拿掉錯誤的菜，顧客也有義務配合别人退出。
當然，我也遇到過，北京的一些餐館，在錯誤的餐桌上吃的，即使顧客沒有動過，酒店也選擇"自罰杯"，不要撤資，菜品算作禮品，這是酒店自己的"注意"，在私法領域，放棄權利，私權，法律不問。
以上是吃牛蛙的一點額外收獲，也是通過吃到真正感受到一部《民法典》相比的《民法通則》的疊代和進步，分享給大家。