四、言论自由含义泛化法院判决影响深远
虽然该案的法庭辩论在1943年3月11日就结 束了，但最高法院却有意选择6月14日——美国国 旗日——这一天作出判决。它以6比3的票数维持地 方法院的原判，这一判决的结果与三年前正好相反。这 是美国最高法院历史上立场改变得最快也是最彻底的 一次。法兰克福特仍然固执已见，发表了长达24页的 异议。他在这两个国旗案上的立场，使他完全疏远了自 己在美国公众自由同盟中的那些老朋友。
新任大法官杰克逊起草并宣布的多数意见成为美 国宪政史的华彩篇章。与戈比蒂斯案围绕着宗教自由 原则展开不同，法院这次换了一个角度，从言论自由原 则来展开论述。这样做，既重申了言论自由这一最重要 的公众权利，又可以避开这些耶和华见证会信徒是否 真诚的难题。
杰克逊称，向国旗致敬“是一种言说(utterance ) 的形式。象征表达(symbolism)是原始的但却是有效 的传递思想的方式。使用国徽和国旗来象征某种制度、 观念、机构或个人是心灵沟通的捷径”。由此看来，法院 实难认可一种强制性的言论表达形式。“如果维持强制 性向国旗致敬的话，我们就必须说明《权利法案》—— 它保证个人说他想说的话的权利——允许公共权力来 强迫个人说他并不想说的话”，而这显然是违反言论自 由原则。
同时，杰克逊还巧妙地提出了一个新观点，即一向 被认为只是约束联邦政府的第1修正案同样也可以约 束州和地方政府。在戈比蒂斯案中，最高法院表示它无 权“成为全国的教育局”，即公立学校的国旗致敬问题 只是各州教育局的专属管辖，法院不能干预；但现在， 它却明确表示“现在第14条修正案已适用于各州，保 护公民反对各州政府和它的所有机构，教育局也不能 例外”。
这一判决的重要性在于它再次突出了公众权利的 神圣性。杰克逊强调：“《权利法案》的根本目的，是使 一些基本权利远离政治纷争所引起的难以预料的变 化，把它们置于多数人和官员无法触及的地方，并把 它们确立为由法院来处理的法律原则。个人对生命、 自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的 权利，以及其他基本权利，是不可以诉诸于投票的，它 们不取决于任何选举的结果。”政府当然可以采取劝 说和树立榜样的办法来促进国家团结，但现在的问题 是政府想用强制的办法来到达这一目的，而这将产生 非常危险的后果：“那些强制办法消除异议(coercive elimination of dissent)的人不久就会发现，他们实 际上正在消灭异己(exterminating dissenters)。 舆论的强行一律只会导致墓地才有的寂静。”
最后，杰克逊充满诗意地指出：“如果在我们宪法 的星空下有一颗不变的星辰，那就是，无论是在政治、 民族主义、宗教，还是在其他舆论的问题上，没有任何 官员，不管其职位高低，都无权决定什么是正确的，也无 权用言语或行动来强迫公民表达他们的信念（faith）。 如果有什么情况允许这一例外，那么，我们现在决不允 许它们发生！”
杰克逊铿锵有力的阐述成为最高法院对个人权利 经典性的表述。此后，他的这一声音一直回响在最高法 院100多个有关个人权利案件中，构成了美国当今言 论多元化甚至是极端化的法律基石。难能可贵的是，这 一判决是在战时——政府通常为了国家安全的需要暂 时压制异议——作出的，这表明，最高法院在美国爱国 主义高涨的时期也能保持它的独立性，勇于改正自己 的失误。
布莱克也利用这一机会来“将功赎罪”，在附议（道 格拉斯加入）中他解释自己改变的立场原因：因为向国 旗致敬的强制做法“没法与第1和第4条修正案所 保证的（学生）宗教自由权利全面合拍”。他还进一步 阐述了自己对宗教自由条款的理解：“强制表达出来的 言辞除了自欺欺人外，并不能证明忠诚。对国家的热爱 必须发自自主的心灵和自由的心智（willing hearts and free mind）。”
此后，美国各级政府几乎很难再通过任何一项可 能会损害宪法第1修正案的法律法规。1980年的焚 烧国旗案以及有关国旗保护法的结果就是明证。
■ 五、效忠誓词再惹非议全美上下拭目以待
国旗致敬第二案和80年代焚烧国旗案后，在宪法 第1修正案下的有关国旗问题的法律争执可以说是尘 埃落定，成为铁案。
但美国就是这样一个怪社会，焚烧国旗合法，但效 忠国旗的誓词却有违法之嫌。就在本文已经完稿时， 2002年6月底，加利福尼亚(california)州就冒出 一个这样的案子。这次又是与国旗有关的案子，而且还 是《效忠誓词》惹的祸。
尽管耶和华见证会的信徒可以不再向国旗表衷 心，但一般的小孩子在学校还是要诵读誓词的。早在 1942年，美国国会就通过立法把誓词的内容以法律 的形式固定下来。1954年，为了与“无神论”的共产主 义进行冷战，根据艾森豪威尔(eisenhower)总统的 建议，国会通过新的法律，在原来誓词中的国家前面 加了 “上帝”一词，变成“上帝保佑国家"(one nation under god)。多少年过去了，一代又一代的美国学童 就是在诵读这一誓词中长大的。尽管1962年最高法 院在格尔诉瓦伊塔尔案(engel v.vitale)中裁定学校 组织的祷告违法，但一直没有人对学校组织的《效忠誓 词》提出异议。实际上，如果死抠起来，让学童背诵带有 “上帝”的字眼儿的誓词也是成问题的。
林子大了，什么鸟都有。加利福尼亚州就有一位无 神论者挑战背诵《效忠誓词》的合法性。此公名叫米切 尔•纽道(michael newdow),也算是位奇人，先后 获得过美国人最喜欢的医学和法律专业学位，拥有急 救医生和律师的双重身份，随后又创建了“真正科学第 一修正案教会”(the first amendment church of true science,简写facts,意为事实。美国的华文媒 体把它称为“宇宙生命教会”，不知有何根据。根据其缩 写,和它对科学及美国宪法第1修正案的信奉,似乎 可以称为“事实真相”教会。在美国,创办教会就和创办 公司一样方便,只要不违法,任何人都可以注册成立教 会),该教会相信理智和科学的力量、个人的基本自由 权利。纽道对读二年级的女儿天天要背诵《效忠誓词》 十分不满,为此,他根据自己对美国宪政史的了解,决 定以法律的形式来挑战这个多少年来千百万人都习以 为常、却带有明显宗教色彩的誓词。他漫长的挑战开始 于1997年,当时他还没有考过律师执照,2002年2 月他才通过考试,离他从法学院毕业已经14年了。
有律师资格,纽道干脆自己给自己辩护。这个案件 称纽道诉美国国会(newdow v.u.s.congress)，但 实际被告名单是长长一串，从国会到克林顿(clinton) 总统,从加利福尼亚州政府到学区教育局。2001年3 月14日，该案在旧金山(san francisco)第9巡 回上诉法院庭辩,纽道自我辩护,舌战分别代表联邦政 府、地方政府和学区的律师团。
纽道称，根据加利福尼亚州教育条例(california education code ),加利福尼亚州的学校每天都要进 行一定形式的爱国主义活动，据此，他女儿所在的学区 规定每天早晨学生都要背诵《效忠誓词》。虽然学校和 教师没有强迫她一定参加诵读，但在这种气氛下，他女 儿因为“被迫看到和听到”老师和同学们诵读的“上帝 之下”而受到伤害。因此，根据第1修正案政教分离条 款，他控告1954年法律、加利福尼亚州教育条例和学 校规定违法，希望法院主持公道，要求总统和国会采取 行动，去掉誓词中“上帝”一词，让他的女儿能够在无神 论宽松的环境下自由成长。政府方面的律师则强调“在 上帝下”的宗教含义微不足道，况且，学校也没有强迫 每个孩子都必须诵读誓词。
由于宗教在美国的影响实在太大，与公共生活和 政府行为掺和在一起的事也相当普遍，政府律师说的 也是实情，没有人认为这个“上帝”二字一定就有多强 的宗教意味。例如，“我们信赖上帝”一语不仅铭铸在美 国政府发行的硬币上，而且也赫然悬刻与国会大厦的 墙壁上。联邦国会开会的开场白是牧师的祷告，最高法 院也要先诵读“上帝拯救合众国和这个可尊敬的法院” 后才可以开庭，联邦军队中也设有随军牧师，即使你去 法庭作证，也大都要向总统宣誓就职一样，手按《圣经》 发誓你所说的一切句句属实，否则你是必输无疑。
但第9巡回上诉法院的一些法官一向我行我素， 常有惊人之举，是所有上诉法院中最“自由化”的一个。 本案的裁定再次体现了该法院法官“语不惊人死不休” 的一贯风格，着实让沉浸在“9口1事件”所引发的爱国 主义激情中的美国人大吃一惊。
6月26日，该法院宣布了有利于原告的判决。由 阿尔弗莱德•古德温(alfred goodwin)起草的判决 意见书称：“目前这个誓词是政府对宗教认可，这是不 允许的。因为它给非信仰者一个信息：‘你们是外来户， 不是这个政治共同体的完整成员。’给信仰者的连带的 信息则是：'你们是自己人(insiders)，是这个政治共 同体所喜欢的成员。’”
古德温援引1962年学校祷告案作为支持的例 证，强调说，下级法院以“誓词中所提上帝只是一种形 式而已，并不表示就认同特定的宗教信仰”为由判决原 告败诉的决定，与最高法院的决定不符：“诵读我们的 国家是‘上帝保佑下’的国家，决不只是对许多美国人 信奉神的一种承认。它也不是对宗教在创建(美国)共 和国过程中不可磨灭的历史作用的简单描述。应该说， ‘上帝保佑国家’一语在誓词的框架中是一种规范。” “诵读誓词不是在描述美国，实际上它是在宣誓效忠国 旗所代表的价值：团结、统一、自由和公正，1954年后， 还有神教(monotheism)。” “尽管不能强迫学生参加 誓词的诵读，但是学区在要求公立学校教师诵读和领 读目前的誓词时，它无疑是在传递一个州认可这一宗 教信仰的信息。”他再次引用了杰克逊有关“宪法的星 空上有一颗不变的星辰”的名言。
古德温还指出，尽管政府律师所称誓词所包含的 宗教内容微不足道，但对无神论和非基督徒来说，这是 “强迫一神教的正统教义的企图，因此是不允许的”。
古德温法官一针见血地指出，从其产生背景和立 法的历史来看，‘上帝保佑’(under god )有明显的 强制性效果(coercive effect )”，因为美国政府也承 认当年加上“上帝保佑”一语是为了反对共产主义的斗 争需要。艾森豪威尔总统总统签署这一法案时特别说： “从今天起，在每一个城镇、每一个乡村学校的教室里， 数百万我们的学童将会天天诵读我们的民族和人民对 万能上帝(the almighty)的珍爱。”因此，古德温的结 论是加上“上帝保佑”内容的1954年法律和让老师带 领学生诵读的誓词的加利福尼亚学区规定“违反宗教 分离条款”。
费尔南德斯(ferdinand fernandez)法官虽然 同意古德温法官的基本看法(判决书的第1 — 3部 份)，但不同意最后的结论(第4部份)。他在异议中 表示：“一句话，我不能接受从效忠誓词中取消‘上帝保 佑’，因为显而易见，它要美国建立宗教或干预宗教自 由的倾向是微不足道的。”
第9巡回上诉法院的这一裁决立马引起轩然大 波。消息传到参议院，议员中止了原来的讨论，数分钟 内便以99票对零票通过谴责判决并支持《效忠誓 词》。当天晚上更有数百多名众议员（多为共和党人） 齐集国会山，大张旗鼓背诵誓词，以示抗议。参议院多数 派领袖达施勒说：“法院必须推翻判决，不然就由我们 来做。”众议院发言人认为：“法院显然错了，我们当然 是上帝庇佑下的国家。《效忠誓词》是将各种信仰的人 聚在一起共享美国精神的爱国敬礼。”有人认为《独立 宣言》中也出现过“上帝”的表述，一位参议员便夸张地 说：“我怀疑法官是否连《独立宣言》都视为违宪。”（实 际上，独立宣言的起草者杰弗逊倡导“政教分离”原则， 他在宣言中使用了 “造物主” [creator]、“自然和自然 神明的法则” [the laws of nature and of nature's god]等笼统提法，并未直接提及“上帝”[god]。）另一 参议员则说“国父们在坟墓里也要气得头晕脑胀。这是 最糟糕的政治正确举动”。
但无神论组织支持裁决。美国无神论者中心发言 人札梅茨基表示：“言论自由不应包括将政府变成向受 控制者宣传的工具，特别是学生。”
虽然纽道为此收到恐吓电话，但他发誓抗争到底， 并计划对美元上的“我们信赖上帝”提出诉讼。他对美 国广播公司（abc）说：“这是美国政府把其宗教观点 强加给所有美国公民，但我正好是不赞同多数派观点 的公民之一。”
正当无神论者开心、有神论者痛心的时候，第二天 美国最高法院的一纸判决又产生了截然相反的结果。 就是纽道案裁决的第二天，联邦最高法院以5比4裁 定，俄亥俄克里夫兰市的作法——孩子不上公立学校 的家庭可以用政府退还的“代金补贴券"（voucher） 送孩子去私立学校甚至私立教会学校并不违反宪法 中的政教分离原则。显然，最高法院连这种变相地用 公共基金支持教会、明显违反政教分离条款的作法都 会首肯，还能指望它造成第9巡回上诉法院的判决？ （美国公立学校特别是大城市中公立学校普遍存在着 教育设施不足、师资缺乏、教育质量下降等严重问题， 如何改善这些学校的状况成为美国社会上下关注的 一个政治和社会问题。其中的一个解决办法是引入竞 争机制，让私立学校与公立学校竞争。因为纳税人缴 纳的税款中有相当一部份是用在公立学校上的，而那 些送孩子上私立学校的家长就感到吃亏，因为他们交 了税，孩子却上需要交费的私立学校。因此，他们要求 政府按政府花费在每个学生人头上的费用，以“代金 补贴券"（voucher）的形式退还他们，用于抵充一部 份私立学校的学费。需要注意的是，这里的学校并不是 中国人所理解的那些为有钱人和专业人士子弟开办 的精英学校，大多数是专为家庭收入不高的孩子开办 的平民学校，基本上是由教会特别是天主教会创办的。 这样一来，等于是政府变相资助了教会学校。）坦率地 讲，纽道的叫真触痛了美国社会中的一个敏感的神经， 就是如何界定政教分离的明确边界。尽管美国民主之 父杰弗逊声称美国宪法在“政教之间立起了一道分离 之墙(a wall of separation between church and state )”，但这个墙并非密不透风。在美国，最早和最积 极拓殖北美大陆的就是一批来自英国的清教徒，由此 形成的宗教传统实在是太久太浓了，要实行完全彻底 的政教分离几乎是不可能的，也是不现实的。因此，一 般美国人对《国旗誓词》中的“上帝保佑”和硬币上的 “我们信赖上帝”大都作宽泛的理解，解释为可以涵盖 所有宗教信仰的“神”，如王缉思教授在本书序言中所 云。可是，这一理解仍然无法涵盖像纽道这样的无神论 者。
不过，与校园祷告直接感恩神不同，《效忠誓词》 主要是对美国国家的效忠——虽然其中有“上帝保佑” 一语，这就是为什么很多自由派人士可以接受禁止校 园祷告的判决，却坚决反对誓词案的判决。因此，尽管 联邦第9上诉法院作出了有利于纽道的判决，但由于 社会舆论的强烈反对，并没有立即执行，认为还需要法 官的重新研讨。与此同时，纽道的前妻也站出来指责纽 道，声称纽道并不是一个负责任的父亲，也没有对女儿 的抚养权，而且他还在撒谎，他们的女儿并没有因为诵 读誓词而受伤害。
这一案件很可能成为昙花一现的小闹剧，但却可 以让外人管窥美国法治文化的问题和无奈。