四、言論自由含義泛化法院判決影響深遠
雖然該案的法庭辯論在1943年3月11日就結 束了，但最高法院卻有意選擇6月14日——美國國 旗日——這一天作出判決。它以6比3的票數維持地 方法院的原判，這一判決的結果與三年前正好相反。這 是美國最高法院曆史上立場改變得最快也是最徹底的 一次。法蘭克福特仍然固執已見，發表了長達24頁的 異議。他在這兩個國旗案上的立場，使他完全疏遠了自 己在美國公衆自由同盟中的那些老朋友。
新任大法官傑克遜起草并宣布的多數意見成為美 國憲政史的華彩篇章。與戈比蒂斯案圍繞着宗教自由 原則展開不同，法院這次換了一個角度，從言論自由原 則來展開論述。這樣做，既重申了言論自由這一最重要 的公衆權利，又可以避開這些耶和華見證會信徒是否 真誠的難題。
傑克遜稱，向國旗緻敬“是一種言說(utterance ) 的形式。象征表達(symbolism)是原始的但卻是有效 的傳遞思想的方式。使用國徽和國旗來象征某種制度、 觀念、機構或個人是心靈溝通的捷徑”。由此看來，法院 實難認可一種強制性的言論表達形式。“如果維持強制 性向國旗緻敬的話，我們就必須說明《權利法案》—— 它保證個人說他想說的話的權利——允許公共權力來 強迫個人說他并不想說的話”，而這顯然是違反言論自 由原則。
同時，傑克遜還巧妙地提出了一個新觀點，即一向 被認為隻是限制聯邦政府的第1修正案同樣也可以約 束州和地方政府。在戈比蒂斯案中，最高法院表示它無 權“成為全國的教育局”，即公立學校的國旗緻敬問題 隻是各州教育局的專屬管轄，法院不能幹預；但現在， 它卻明确表示“現在第14條修正案已适用于各州，保 護公民反對各州政府和它的所有機構，教育局也不能 例外”。
這一判決的重要性在于它再次突出了公衆權利的 神聖性。傑克遜強調：“《權利法案》的根本目的，是使 一些基本權利遠離政治紛争所引起的難以預料的變 化，把它們置于多數人和官員無法觸及的地方，并把 它們确立為由法院來處理的法律原則。個人對生命、 自由、财産的權利，言論自由、信仰自由和結社自由的 權利，以及其他基本權利，是不可以訴諸于投票的，它 們不取決于任何選舉的結果。”政府當然可以采取勸 說和樹立榜樣的辦法來促進國家團結，但現在的問題 是政府想用強制的辦法來到達這一目的，而這将産生 非常危險的後果：“那些強制辦法消除異議(coercive elimination of dissent)的人不久就會發現，他們實 際上正在消滅異己(exterminating dissenters)。 輿論的強行一律隻會導緻墓地才有的寂靜。”
最後，傑克遜充滿詩意地指出：“如果在我們憲法 的星空下有一顆不變的星辰，那就是，無論是在政治、 民族主義、宗教，還是在其他輿論的問題上，沒有任何 官員，不管其職位高低，都無權決定什麼是正确的，也無 權用言語或行動來強迫公民表達他們的信念（faith）。 如果有什麼情況允許這一例外，那麼，我們現在決不允 許它們發生！”
傑克遜铿锵有力的闡述成為最高法院對個人權利 經典性的表述。此後，他的這一聲音一直回響在最高法 院100多個有關個人權利案件中，構成了美國當今言 論多元化甚至是極端化的法律基石。難能可貴的是，這 一判決是在戰時——政府通常為了國家安全的需要暫 時壓制異議——作出的，這表明，最高法院在美國愛國 主義高漲的時期也能保持它的獨立性，勇于改正自己 的失誤。
布萊克也利用這一機會來“将功贖罪”，在附議（道 格拉斯加入）中他解釋自己改變的立場原因：因為向國 旗緻敬的強制做法“沒法與第1和第4條修正案所 保證的（學生）宗教自由權利全面合拍”。他還進一步 闡述了自己對宗教自由條款的了解：“強制表達出來的 言辭除了自欺欺人外，并不能證明忠誠。對國家的熱愛 必須發自自主的心靈和自由的心智（willing hearts and free mind）。”
此後，美國各級政府幾乎很難再通過任何一項可 能會損害憲法第1修正案的法律法規。1980年的焚 燒國旗案以及有關國旗保護法的結果就是明證。
■ 五、效忠誓詞再惹非議全美上下拭目以待
國旗緻敬第二案和80年代焚燒國旗案後，在憲法 第1修正案下的有關國旗問題的法律争執可以說是塵 埃落定，成為鐵案。
但美國就是這樣一個怪社會，焚燒國旗合法，但效 忠國旗的誓詞卻有違法之嫌。就在本文已經完稿時， 2002年6月底，加利福尼亞(california)州就冒出 一個這樣的案子。這次又是與國旗有關的案子，而且還 是《效忠誓詞》惹的禍。
盡管耶和華見證會的信徒可以不再向國旗表衷 心，但一般的小孩子在學校還是要誦讀誓詞的。早在 1942年，美國國會就通過立法把誓詞的内容以法律 的形式固定下來。1954年，為了與“無神論”的共産主 義進行冷戰，根據艾森豪威爾(eisenhower)總統的 建議，國會通過新的法律，在原來誓詞中的國家前面 加了 “上帝”一詞，變成“上帝保佑國家"(one nation under god)。多少年過去了，一代又一代的美國學童 就是在誦讀這一誓詞中長大的。盡管1962年最高法 院在格爾訴瓦伊塔爾案(engel v.vitale)中裁定學校 組織的禱告違法，但一直沒有人對學校組織的《效忠誓 詞》提出異議。實際上，如果死摳起來，讓學童背誦帶有 “上帝”的字眼兒的誓詞也是成問題的。
林子大了，什麼鳥都有。加利福尼亞州就有一位無 神論者挑戰背誦《效忠誓詞》的合法性。此公名叫米切 爾•紐道(michael newdow),也算是位奇人，先後 獲得過美國人最喜歡的醫學和法律專業學位，擁有急 救醫生和律師的雙重身份，随後又建立了“真正科學第 一修正案教會”(the first amendment church of true science,簡寫facts,意為事實。美國的華文媒 體把它稱為“宇宙生命教會”，不知有何根據。根據其縮 寫,和它對科學及美國憲法第1修正案的信奉,似乎 可以稱為“事實真相”教會。在美國,創辦教會就和創辦 公司一樣友善,隻要不違法,任何人都可以注冊成立教 會),該教會相信理智和科學的力量、個人的基本自由 權利。紐道對讀二年級的女兒天天要背誦《效忠誓詞》 十分不滿,為此,他根據自己對美國憲政史的了解,決 定以法律的形式來挑戰這個多少年來千百萬人都習以 為常、卻帶有明顯宗教色彩的誓詞。他漫長的挑戰開始 于1997年,當時他還沒有考過律師執照,2002年2 月他才通過考試,離他從法學院畢業已經14年了。
有律師資格,紐道幹脆自己給自己辯護。這個案件 稱紐道訴美國國會(newdow v.u.s.congress)，但 實際被告名單是長長一串，從國會到克林頓(clinton) 總統,從加利福尼亞州政府到學區教育局。2001年3 月14日，該案在舊金山(san francisco)第9巡 回上訴法院庭辯,紐道自我辯護,舌戰分别代表聯邦政 府、地方政府和學區的律師團。
紐道稱，根據加利福尼亞州教育條例(california education code ),加利福尼亞州的學校每天都要進 行一定形式的愛國主義活動，據此，他女兒所在的學區 規定每天早晨學生都要背誦《效忠誓詞》。雖然學校和 教師沒有強迫她一定參加誦讀，但在這種氣氛下，他女 兒因為“被迫看到和聽到”老師和同學們誦讀的“上帝 之下”而受到傷害。是以，根據第1修正案政教分離條 款，他控告1954年法律、加利福尼亞州教育條例和學 校規定違法，希望法院主持公道，要求總統和國會采取 行動，去掉誓詞中“上帝”一詞，讓他的女兒能夠在無神 論寬松的環境下自由成長。政府方面的律師則強調“在 上帝下”的宗教含義微不足道，況且，學校也沒有強迫 每個孩子都必須誦讀誓詞。
由于宗教在美國的影響實在太大，與公共生活和 政府行為摻和在一起的事也相當普遍，政府律師說的 也是實情，沒有人認為這個“上帝”二字一定就有多強 的宗教意味。例如，“我們信賴上帝”一語不僅銘鑄在美 國政府發行的硬币上，而且也赫然懸刻與國會大廈的 牆壁上。聯邦國會開會的開場白是牧師的禱告，最高法 院也要先誦讀“上帝拯救合衆國和這個可尊敬的法院” 後才可以開庭，聯邦軍隊中也設有随軍牧師，即使你去 法庭作證，也大都要向總統宣誓就職一樣，手按《聖經》 發誓你所說的一切句句屬實，否則你是必輸無疑。
但第9巡回上訴法院的一些法官一向我行我素， 常有驚人之舉，是所有上訴法院中最“自由化”的一個。 本案的裁定再次展現了該法院法官“語不驚人死不休” 的一貫風格，着實讓沉浸在“9口1事件”所引發的愛國 主義激情中的美國人大吃一驚。
6月26日，該法院宣布了有利于原告的判決。由 阿爾弗萊德•古德溫(alfred goodwin)起草的判決 意見書稱：“目前這個誓詞是政府對宗教認可，這是不 允許的。因為它給非信仰者一個資訊：‘你們是外來戶， 不是這個政治共同體的完整成員。’給信仰者的連帶的 資訊則是：'你們是自己人(insiders)，是這個政治共 同體所喜歡的成員。’”
古德溫援引1962年學校禱告案作為支援的例 證，強調說，下級法院以“誓詞中所提上帝隻是一種形 式而已，并不表示就認同特定的宗教信仰”為由判決原 告敗訴的決定，與最高法院的決定不符：“誦讀我們的 國家是‘上帝保佑下’的國家，決不隻是對許多美國人 信奉神的一種承認。它也不是對宗教在建立(美國)共 和國過程中不可磨滅的曆史作用的簡單描述。應該說， ‘上帝保佑國家’一語在誓詞的架構中是一種規範。” “誦讀誓詞不是在描述美國，實際上它是在宣誓效忠國 旗所代表的價值：團結、統一、自由和公正，1954年後， 還有神教(monotheism)。” “盡管不能強迫學生參加 誓詞的誦讀，但是學區在要求公立學校教師誦讀和領 讀目前的誓詞時，它無疑是在傳遞一個州認可這一宗 教信仰的資訊。”他再次引用了傑克遜有關“憲法的星 空上有一顆不變的星辰”的名言。
古德溫還指出，盡管政府律師所稱誓詞所包含的 宗教内容微不足道，但對無神論和非基督徒來說，這是 “強迫一神教的正統教義的企圖，是以是不允許的”。
古德溫法官一針見血地指出，從其産生背景和立 法的曆史來看，‘上帝保佑’(under god )有明顯的 強制性效果(coercive effect )”，因為美國政府也承 認當年加上“上帝保佑”一語是為了反對共産主義的鬥 争需要。艾森豪威爾總統總統簽署這一法案時特别說： “從今天起，在每一個城鎮、每一個鄉村學校的教室裡， 數百萬我們的學童将會天天誦讀我們的民族和人民對 萬能上帝(the almighty)的珍愛。”是以，古德溫的結 論是加上“上帝保佑”内容的1954年法律和讓老師帶 領學生誦讀的誓詞的加利福尼亞學區規定“違反宗教 分離條款”。
費爾南德斯(ferdinand fernandez)法官雖然 同意古德溫法官的基本看法(判決書的第1 — 3部 份)，但不同意最後的結論(第4部份)。他在異議中 表示：“一句話，我不能接受從效忠誓詞中取消‘上帝保 佑’，因為顯而易見，它要美國建立宗教或幹預宗教自 由的傾向是微不足道的。”
第9巡回上訴法院的這一裁決立馬引起軒然大 波。消息傳到參議院，議員中止了原來的讨論，數分鐘 内便以99票對零票通過譴責判決并支援《效忠誓 詞》。當天晚上更有數百多名衆議員（多為共和黨人） 齊集國會山，大張旗鼓背誦誓詞，以示抗議。參議院多數 派領袖達施勒說：“法院必須推翻判決，不然就由我們 來做。”衆議院發言人認為：“法院顯然錯了，我們當然 是上帝庇佑下的國家。《效忠誓詞》是将各種信仰的人 聚在一起共享美國精神的愛國敬禮。”有人認為《獨立 宣言》中也出現過“上帝”的表述，一位參議員便誇張地 說：“我懷疑法官是否連《獨立宣言》都視為違憲。”（實 際上，獨立宣言的起草者傑弗遜倡導“政教分離”原則， 他在宣言中使用了 “造物主” [creator]、“自然和自然 神明的法則” [the laws of nature and of nature's god]等籠統提法，并未直接提及“上帝”[god]。）另一 參議員則說“國父們在墳墓裡也要氣得頭暈腦脹。這是 最糟糕的政治正确舉動”。
但無神論組織支援裁決。美國無神論者中心發言 人劄梅茨基表示：“言論自由不應包括将政府變成向受 控制者宣傳的工具，特别是學生。”
雖然紐道為此收到恐吓電話，但他發誓抗争到底， 并計劃對美元上的“我們信賴上帝”提出訴訟。他對美 國廣播公司（abc）說：“這是美國政府把其宗教觀點 強加給所有美國公民，但我正好是不贊同多數派觀點 的公民之一。”
正當無神論者開心、有神論者痛心的時候，第二天 美國最高法院的一紙判決又産生了截然相反的結果。 就是紐道案裁決的第二天，聯邦最高法院以5比4裁 定，俄亥俄克裡夫蘭市的作法——孩子不上公立學校 的家庭可以用政府退還的“代金補貼券"（voucher） 送孩子去私立學校甚至私立教會學校并不違反憲法 中的政教分離原則。顯然，最高法院連這種變相地用 公共基金支援教會、明顯違反政教分離條款的作法都 會首肯，還能指望它造成第9巡回上訴法院的判決？ （美國公立學校特别是大城市中公立學校普遍存在着 教育設施不足、師資缺乏、教育品質下降等嚴重問題， 如何改善這些學校的狀況成為美國社會上下關注的 一個政治和社會問題。其中的一個解決辦法是引入競 争機制，讓私立學校與公立學校競争。因為納稅人繳 納的稅款中有相當一部份是用在公立學校上的，而那 些送孩子上私立學校的家長就感到吃虧，因為他們交 了稅，孩子卻上需要交費的私立學校。是以，他們要求 政府按政府花費在每個學生人頭上的費用，以“代金 補貼券"（voucher）的形式退還他們，用于抵充一部 份私立學校的學費。需要注意的是，這裡的學校并不是 中國人所了解的那些為有錢人和專業人士子弟開辦 的精英學校，大多數是專為家庭收入不高的孩子開辦 的平民學校，基本上是由教會特别是天主教會創辦的。 這樣一來，等于是政府變相資助了教會學校。）坦率地 講，紐道的叫真觸痛了美國社會中的一個敏感的神經， 就是如何界定政教分離的明确邊界。盡管美國民主之 父傑弗遜聲稱美國憲法在“政教之間立起了一道分離 之牆(a wall of separation between church and state )”，但這個牆并非密不透風。在美國，最早和最積 極拓殖北美大陸的就是一批來自英國的清教徒，由此 形成的宗教傳統實在是太久太濃了，要實行完全徹底 的政教分離幾乎是不可能的，也是不現實的。是以，一 般美國人對《國旗誓詞》中的“上帝保佑”和硬币上的 “我們信賴上帝”大都作寬泛的了解，解釋為可以涵蓋 所有宗教信仰的“神”，如王緝思教授在本書序言中所 雲。可是，這一了解仍然無法涵蓋像紐道這樣的無神論 者。
不過，與校園禱告直接感恩神不同，《效忠誓詞》 主要是對美國國家的效忠——雖然其中有“上帝保佑” 一語，這就是為什麼很多自由派人士可以接受禁止校 園禱告的判決，卻堅決反對誓詞案的判決。是以，盡管 聯邦第9上訴法院作出了有利于紐道的判決，但由于 社會輿論的強烈反對，并沒有立即執行，認為還需要法 官的重新研讨。與此同時，紐道的前妻也站出來指責紐 道，聲稱紐道并不是一個負責任的父親，也沒有對女兒 的撫養權，而且他還在撒謊，他們的女兒并沒有因為誦 讀誓詞而受傷害。
這一案件很可能成為昙花一現的小鬧劇，但卻可 以讓外人管窺美國法治文化的問題和無奈。