刑法修正案（十一）增设为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，弥补了原有刑法体系对经济间谍行为规制不力的缺憾。美国是最早将经济间谍行为予以独立罪名规制的国家，其立法及实践客观上处于国际商业秘密保护之前列，镜鉴其经验教训有助于完善大陆经济间谍刑事规制体系。大陆应准确把握经济间谍的双重法律性质，据此对本罪要件进行规范释义。在经济间谍网络化的背景下，应当建立以公私合作为核心的多层次、重点突出的商业秘密保护体系，并通过外交及建立商业秘密刑事规范的域外适用机制，切实为大陆企业的国际化发展提供有力保障。
一、问题的提出
商业秘密作为知识产权的重要组成部分，已经成为经济安全的关键一环。2020年国家安全部门破获的经济金融领域间谍案件是5年前的7倍，说明近年来对中经济间谍活动越发频繁。为改善现行法律打击经济间谍活动不力的局面，刑法修正案（十一）第23条新增为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，将其作为独立罪名，并配置明显高于普通侵犯商业秘密罪的法定刑。2022年2月28日发布的最高人民检察院《关于全面加强新时代知识产权检察工作的意见》则进一步对商业秘密保护作出强调，要求加大对为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密犯罪的打击力度，并提出应加强对侵犯商业秘密行为的研究，把握侵犯商业秘密案件的特点和规律。
相比起大陆起步晚的商业秘密刑事立法，美国早在1996年经济间谍法制定时，便将侵犯商业秘密的犯罪行为以“经济间谍罪”和“盗窃商业秘密罪”分别予以规制，属国际首例。此外，该法还开创了商业秘密法域外适用的立法先例，体现了美国保护商业秘密的国际视野，并在随后通过2012年经济间谍罪加重处罚法和2016年商业秘密保护法对商业秘密刑事法律体系加以修订完善。而大陆长期以来将关注点置于传统的侵犯商业秘密行为上，对经济间谍行为重视不足，缺乏研究。因此，通过积极镜鉴美国法中具有时代价值的机制，反思其经验教训，以完善大陆的经济间谍规制体系，同时建构起应对无端指控和制裁的机制，满足维护国家经济安全的时代需要，保障大陆企业在全球市场的竞争力。
二、美国经济间谍罪的规范解读
基于将国家安全威胁与对美国企业的商业攻击相联结的背景，美国在经济间谍法中创设了两项与侵害商业秘密有关的联邦罪行——经济间谍罪和窃取商业秘密罪。窃取商业秘密罪属一般性条款，经济间谍罪则在窃取商业秘密行为的基础上，增加“使外国政府受益”的主观要素，并对此类行为配置更为严厉的刑罚，旨在打击由外国政府促进的，通过各种方式从美国企业处窃取关键技术、数据和信息的经济间谍活动。
（一）犯罪客观方面
经济间谍罪的行为类型详细列举于美国法典第1831条（a）款中，具体为：（1）窃取，或未经授权侵占、获取、运输、隐藏，或通过欺诈、诡计、欺骗获得商业秘密；（2）未经授权拷贝、复印、速写、绘制、拍摄、下载、上传、更改、销毁、影印、传输、交付、发送、邮寄、传播或转移商业秘密；（3）在明知商业秘密已被窃取、侵占、非法获取或未经授权传递的情况下仍然接收、购买或占有。条文规定的行为可概括为三种类型，一是通过不正当手段获取商业秘密；二是合法途径接触，但在不具有授权的情况下获取或传递商业秘密；三是在知悉第三人通过前两种行为取得商业秘密的情况下，仍从第三人处获取该商业秘密。2016年商业秘密保护法对1996年经济间谍法作出修订，在1839条“相关术语的定义”部分，增加了对“侵害行为”和“不正当手段”的阐释，明确了经济间谍罪的客观方面包含非法获取、非法使用和非法披露，并排除了通过反向工程、独立研发或其他合法方式获得相同商业秘密的入罪可能。此外，条文将“意图实施经济间谍行为”“共谋实施经济间谍行为且其中一人或多人已采取行动促进目标实现”这两种类型单独列出，强调对意图犯和共谋犯也应以经济间谍罪定罪处罚。
（二）犯罪主观方面
经济间谍罪的主观方面为“蓄意或故意”，目的是使外国政府、外国机构以及外国政府的代理人受益。此处的外国机构要求由外国政府实质性所有或控制，可见相对方无论是机构或个人都应具有一定的政治属性，要求与外国政府有相当程度的关联。虽然条文中没有对“实质性”进行定义，但美国司法部认为“实质性”一词表明控方不必证明政府对机构完全的所有、控制或管理。值得注意的是，本罪的成立并未要求控方证明外国政府是否参与其中，也并不要求证明行为人或其他受领者实际利用了商业秘密或因此取得利益，而只需证明行为人有“使外国政府、外国机构以及外国政府的代理人受益”的意图即可。其中利益类型并不限于经济利益，也可以是声誉、战略或策略上的优势。过失导致商业秘密泄露给外国政府的行为并不在经济间谍罪的处罚范围之内，但若符合美国法典第1982条窃取商业秘密罪规定的要件，则以窃取商业秘密罪定罪，并可加重处罚。
（三）刑罚设置
经济间谍罪的刑罚种类包括有期徒刑和罚金。个人若犯经济间谍罪，可判处15年以下有期徒刑，并处或单处500万美元以下罚金。组织若犯经济间谍罪，将处以1000万美元，或被侵害的商业秘密价值的3倍（包括研究设计费用和再现该商业秘密的费用）以下的罚金。此外，法院还可没收因犯罪而获得的财物、财产性利益，以及用于或企图用于实施犯罪的财产，并可要求罪犯向受害者支付赔偿金。
经济间谍罪的刑罚设置并非一成不变，2012年经济间谍罪加重处罚法提高了经济间谍罪的最高罚金限额：对于个人犯罪，罚金最高额由50万美元增至500万美元；对组织犯罪，则增设了倍比罚金的处罚规则。此外，该法还要求结合经济间谍行为的危害性修订《联邦量刑指南》。美国量刑委员会在调查后发现，将被盗的商业秘密传递到美国境外会给调查和起诉造成极大障碍，对于受害者而言，有效的民事补救措施并不容易获得。而这也极大地增加该商业秘密被外国竞争对手利用的风险，严重威胁美国的全球竞争力和国家经济安全。因此，美国量刑委员会决定修改包括违反经济间谍法在内的盗窃罪和欺诈罪适用的量刑方针：若犯罪涉及窃取商业秘密，且罪犯知道商业秘密将被运送或传播到境外，则犯罪级别增加2级；若犯罪将使外国政府、外国机构或外国代理人受益，则增加4级，并设定最低犯罪级别为14级。2016年商业秘密保护法则增加经济间谍罪为反勒索和受贿组织法列明的罪行，以进一步强化罚则。
（四）域外效力
鉴于经济间谍造成美国企业损失惨重的现实，为确保美国企业的商业秘密得到有效而全面的保护，经济间谍法明确其效力范围可适用于美国境外的行为，由此开创了商业秘密刑法域外适用的立法先例。条文规定了两类可对发生在美国境外行为适用经济间谍法的连接点：第一类是罪犯为美国公民、拥有美国永久居住权的外国人，或者据美国联邦政府、州政府或其行政区制定的法律法规而成立的组织；第二类是在美国境内实施了促进犯罪发生的行为。此处的促进行为可包括任何个人或实体意指美国的行为，如与在美相对方发送邮件、与美国企业签订合同、面试与美企业有关联的潜在雇员等。该域外效力规则的确立，体现美国通过最低限度联系原则扩张其商业秘密刑法的域外管辖权，以打击全球范围内对美的商业秘密犯罪行为的意图。
三、美国经济间谍规制之检视
美国作为首个对经济间谍行为进行专门立法的国家，已为保护商业秘密提供了较为全面的刑事法律系统，比如细致的罪名罪状设计、法定刑配置等，并在1996年制定后不断地予以修正，以适应商业秘密保护的新需要。但也应看到美国经济间谍规制存在的问题。
（一）规范层面：误用传统间谍模式致规制受限
与美国国会宣称普遍存在的经济间谍活动形成了较大反差的是司法部处理的经济间谍案件数量极少，且更多采用辩诉交易结案。联邦调查局副局长在国会报告时也表示，与第1832条“窃取商业秘密罪”相比，若要根据第1831条“经济间谍罪”提起诉讼，其证明十分困难。经济间谍罪所要求的责任要素“为使外国政府、外国机构以及外国政府的代理人受益”，在实践中难以被证明。被盗商业秘密的受益人可以追溯到海外实体，但很难获得证明该实体与外国政府关系的证据，这不仅涉及外国证据和证人的可获取性和有效性问题，还包括是否存在机密或敏感信息以证明行为主体与外国具备关联，以及外交问题等。
导致上述问题的根本原因是美国将经济间谍视为“传统间谍的新形式”，在立法时比照传统间谍模式，将“为使外国政府获益”作为经济间谍罪成立的必备因素，赋予其较强的政治考量，过于强调国家安全保障机制而忽视了商业秘密保护机制本身所具有的经济性。经济间谍活动和传统间谍活动不同，其侵害的对象——商业秘密，具有私有性特点，获取商业秘密在私主体的经营活动中有着一定的利益驱动力。因此，国内外的任何个人或者组织都可出于获取商业利益的目的，通过非授权的方式获取、披露或使用商业秘密，此时其主观上很可能并无为外国政府谋利的意图，但客观上却对本国的经济竞争力造成了不利影响。即使是受到外国政府的支持，主观上有为外国政府谋利的目的，但受商业秘密私有性的影响，该支持很可能是间接的，方式也与私主体侵害普通商业秘密的方式无异。因此，将“为了使外国政府、外国机构以及外国政府的代理人受益”作为经济间谍罪犯罪构成的责任要素，违背了经济间谍侵害对象的私有性和经济性，不合理限缩了经济间谍罪的规制范围。
（二）司法层面：过分强调国家安全致适用泛化
经济间谍法因误用传统间谍模式，在经济间谍罪的主观构成上不当设置了“为使外国政府、外国机构以及外国政府的代理人受益”这一责任要素，导致其的适用效果与“规制普遍的经济间谍行为以保障国家安全”的立法目的相背。而为达立法目标，司法则走向了另一极端，在犯罪成立的证明中，大幅降低检方的证明标准，致使经济间谍罪在法律适用时的泛化，阻滞了正常的人才流动和信息交流。
美国对经济间谍罪的司法上的泛化主要体现在对意图犯及共谋犯认定的低标准中。一般而言，被告人所窃取的信息必须是真实存在的商业秘密，但在司法中，要证明构成意图犯或共谋犯，只需要证明个人或组织意图窃取商业秘密的企图或共谋，并为此作出积极举动，而商业秘密存在与否对定罪并无影响。在United States v. Hsu一案中，辩方要求控方公开文件以证明存在现实的商业秘密，并辩称如果政府在警察圈套行动中使用了非商业秘密的信息，被告人就不构成犯罪，因为这属于法律上的不可能。控方则提出即使文件是空白的，被告仍构成意图犯和共谋犯。地方法院支持了辩方的主张，但上诉法院认为经济间谍法试图提供的是一种全面机制，以减少经济间谍及商业间谍活动不断升级的威胁，并最终支持了控方观点。意图犯的罪责取决于其主观认为的情况，而非实际情况。而对于共谋犯，司法将共谋合意认定为足以对社会秩序构成威胁的事件，无论共谋的罪行是否实际发生，甚至即使共谋的罪行一开始在客观上就无法实现，均允许对合意本身或追求实现共谋目的的行为定罪。可见，在司法中构罪要素证明门槛的降低已导致经济间谍罪的规制功能过于前置，过分扩张了处罚范围。
此外，在过分强调国家安全的背景下，本罪的裁判充斥着随机性，司法认定的过程实则演变为美国司法部进行指控的“自我验证游戏”。如个案中，指控中并未说明案件涉及的技术属于机密或出口管制，相比起证明犯罪构成，控方更着重强调这项技术对中国高水平发展的重要意义，以及这将对美国国家安全造成的影响。本案的关注点显然已经偏离商业机密本身，而聚焦于这些技术可能会使中国发展出独立制造某些计算机芯片的能力。此外，美国径行将商业秘密与国家安全等同论之，在美国优先的外交政策影响下，经济间谍法日渐异化为美国遏制其他国家发展的法律工具。
（三）执法层面：经济间谍网络化引发操作难题
随着网络时代的到来，经济间谍的战场从物理空间转移到网络空间，传统的商业秘密窃取方式多受到距离、规模等现实维度的限制，但网络空间极大改变了信息收集的模式。与原有单纯将计算机作为跨国通讯工具不同，随着网络时代的深入，电子入侵成为经济间谍的关键行为方式。这使得经济间谍活动呈现出隐蔽性、难捕捉性、溯源难等特点，在降低行为人风险的同时，其潜在回报却成倍增加。利用网络技术，外国个人或组织便可在本国境内开展窃取活动，而无须进入美国境内，由此也产生一系列的执法难题。
首先，利用互联网进行窃取商业秘密的活动较难被察觉，且有赖商业秘密持有人的配合，但很多受害企业不愿向政府报告其商业秘密被攻击的情况，甚至都难以意识到被入侵的事实。其次，跨地域、跨境犯罪使得证据更加分散，权利人担心二次泄密不愿提供细节性证据，则进一步加剧了证据获取的难度。此外，即使获取了证据，也很难将电子入侵行为归咎于具体个人，或据此推断出政府对其的支持，若行为主体在境外则还面临难以引渡的问题。在这种情况下，一旦商业秘密失窃，企业便难以找到有效的救济途径。
为了应对经济间谍的新变化，美国制定了一系列应对策略。执法部门开始重视与企业的合作，发布了对企业网络安全的一般性指导，要求企业为保护其商业秘密做出“合理努力”：采取物理和电子措施，以保护其商业秘密免受黑客攻击和其他形式的经济间谍活动，并要求定期对保存介质进行审查和更新，如发现异常，及时向执法部门报告。除此之外，美国明确在经济间谍刑事诉讼之外开辟针对可能存在的经济间谍行为的非司法适用。美国关税法案第337条授权美国国际贸易委员会禁止使用被盗商业秘密的物品进入美国。若个人或企业有涉嫌经济间谍行为的可能，无须检方审查起诉，则可由商务部或财政部径直对相关主体实施贸易限制和经济制裁。
四、大陆经济间谍规制之完善
加强商业秘密刑事保护已成为知识经济时代世界各国的普遍选择。大陆刑法修正案（十一）第23条在刑法第219条后增加一条，罪名是为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。该罪名将传统意义的侵犯商业秘密行为与经济间谍行为进行区分，弥补了大陆刑法对此类犯罪打击力度不足的缺憾。美国经济间谍立法及其实践客观上处于国际商业秘密保护之前列，参考其立法体系建构和实践的经验教训，能帮助大陆更好地完善经济间谍的刑法规制体系，以建立更加全面的商业秘密刑法保护体系。此外，面对美国不断渲染的中国经济间谍威胁，以及据此对中国企业提出的不实指控和制裁，大陆应在摸清其规制体系的基础上，及时做出应对。
（一）准确把握经济间谍的双重法律性质
经济间谍活动具有双重法律性质，包括侵害对象的私有性及侵害利益的国家性，忽视两者中的任何一个都将造成对经济间谍认识的偏差。美国从国家安全的角度出发，赋予了经济间谍罪浓厚的政治性考量，要求利益供给须与外国政府关联，忽视了侵害对象的私有性，导致罪名适用的不当限缩。而实践中为达保障美国经济科技领先地位的目标，该罪的构成要素在司法中发生异化，最终沦为了美国不当限制其他国家发展的法律工具。
回归大陆立法，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪并未像美国一般走向“传统间谍模式”，相比起美国经济间谍罪强调的“外国政府”要素，大陆条文规定的“为境外的机构、组织、人员”，其适用范围更加广泛，包括境外的机构、组织及其在中华人民共和国境内设立的分支（代表）机构和分支组织，加上境外人员的主体定位，实现了从官方机构到非官方机构以及个人的多元主体覆盖。可见，大陆对经济间谍的刑法规制并不强调其必须与外国政府有关联。而从大陆将该罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章，置于侵犯商业秘密罪之后，可以看出，大陆立法考虑了经济间谍行为侵害对象的私有性，注重经济间谍犯罪与普通商业秘密犯罪间相似性，从后者角度来界定经济间谍罪，避免陷入“传统间谍模式”的误区，但立法也未忽视因其“涉外性”而可能导致对国家经济安全的威胁。一旦商业秘密流向境外，挽回难度大、补救成本高，很可能给企业和国家带来重大损失，因而与普通商业秘密犯罪情节犯的设置不同，大陆将该罪规定为行为犯，并提高法定刑。
如此立法的益处是防止不当限缩处罚范围，且不必进一步证明侵害商业秘密的行为与损害国家经济安全的关联。而行为犯的设定，则将刑法干预的起点前置，将一些尚未造成实际损失，但继续发展则可能导致重大经济损失的行为被纳入刑法规制的范围。这有利于向侵害大陆经济安全的行为重拳出击，及时有效地保护大陆的私主体的经营利益和社会经济秩序的稳定，同时对潜在的不安定因素起到威慑效果。但也应警惕该罪的滥用，在经济全球化的背景下，各国经贸往来愈发频繁、联系更为紧密，在适用该罪时，应抱持审慎的态度，防止因刑事门槛过低而导致不当扩大犯罪圈，避免对国际正常的信息交流和人才流动产生负面影响。
（二）重视对条款含义的规范化阐释
为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪是知识产权犯罪的一项新罪名，为避免司法中出现偏差，有必要对关键要素进行规范化阐述，为适用本罪的法律适用提供清晰指引。
1.行为方式之界定
本罪是选择性罪名，条文列举了四种行为方式，在大陆刑法中，该表述被用于国家秘密、情报、军事秘密等“间谍行为”，刑法修正案（十一）将该类行为拓展至商业秘密领域，使经济间谍的行为方式与已有“间谍行为”保持统一性。虽然该罪列举的行为方式不如侵犯商业秘密罪细致，但通过解释也能把基本的非法行为涵盖在内。比如，“窃取”包括了侵犯商业秘密罪中的“盗窃”“电子入侵”等手段，即擅自接触、占有或复制由权利人控制下的，包含商业秘密或能从中复原或推导出商业秘密的文件、物品、材料、原料或电子数据，以及未经授权或超越授权使用计算机信息系统窃取商业秘密等方式。“收买”则不同于贪污贿赂犯罪中将利益类型限于财产或财产性利益，其还可包括非财产性利益。
应注意的是，窃取、刺探、收买这三种非法获取行为的核心特征是其手段的不正当性，特别是在“收买”的认定上。因商业秘密具有一定的市场性，在不违法情况下是可转让的，所以若是通过合法途径获取或知悉，即使行为人有为境外提供的主观目的，也不构成本罪的收买行为。但若所涉及的商业秘密关系国家安全和利益，为提供给境外主体而收买，则可根据《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。若行为人合法获取、知悉他人商业秘密后非法提供给境外主体，则已满足本罪中非法提供行为，若已经与境外主体取得联系或已付诸实质性努力但未成功，则可以本罪未遂论处。
2.主观要素之认定
本罪属于故意犯罪，行为人的认识内容包括两方面：一是明知或应知侵害对象属于商业秘密，二是明知或应知商业秘密的接受者是境外的机构、组织、人员。若无法证明对后者的认识，则仅能以侵犯商业秘密罪定罪处罚。如果行为人通过社交网络等媒体公开商业秘密，行为人并不必然构成本罪，若在境外的网络等媒体公开，则可推知行为人有向境外提供的主观意图，可以本罪定罪。若行为人主观上没有为境外提供的意图，在境内公开而境外主体由此获得商业秘密，并不构成本罪，但其行为已满足侵犯商业秘密罪中的披露，则可以侵犯商业秘密罪从重处罚。虽然随着互联网的发展，在境内网络公开存在被境外主体获取的极大可能，但这仍与故意在境外公开的主观恶性有一定的差距，不宜简单地因境外获取可能性的存在而与为境外提供的意图画上等号，而且将此行为归于侵犯商业秘密罪的处理也更符合现有法律规定。
3.严重情节之判定
与普通的商业秘密犯罪相比，本罪的法定刑大幅提高，刑罚惩治的严厉性显而易见。情节严重是本罪加重处罚的条件，但目前暂无司法解释对判定标准予以明确。首先，本罪与侵犯商业秘密罪的犯罪对象相同，行为也具有一定程度的相似性，因此对本罪情节严重的判定可参考侵犯商业秘密罪的入罪标准，即将权利人的损失、被告人违法所得等作为一般考量因素。但因本罪的涉外性，关系着国家经济安全，所以除私主体的损失外，也应将对国家经济的危害纳入考量范畴。对此，可借鉴为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪对不同情节的评判依据：国家秘密的级别、数量或由此对国家安全和利益造成的损害程度。虽然商业秘密并未进行秘密级别的划分，但可根据案涉商业秘密是否属于关键核心技术领域、受害单位的数量及其在国民经济中的重要性等进行全面考察。
（三）寻求多元合作路径
除对经济间谍进行刑法规制，美国政府还尝试从其他途径促进对本国商业秘密的保护。2013年2月，《减轻美国商业秘密被盗问题的政府战略》的报告中包含“通过外交方式阻止跨国商业秘密盗窃活动，如在双边、区域和多边贸易协定中要求各方建立商业秘密被盗的补救措施条款”和“促进私营企业自愿发展和采用最佳做法，以保护商业秘密”等五个战略活动项目。这也给大陆规制经济间谍活动提供了多元合作路径的思考。
1.外交途径
在国际领域，大陆可通过外交途径，以订立国际条约和协定的方式规制经济间谍活动。商业秘密保护水平和保护方式的巨大差异使得经济间谍行为的实施者可以通过潜逃至他国的方式，逃避受害国法律对其的刑事处罚。通过国际条约或协定的订立，协调各国对经济间谍行为的刑事立法，确保犯罪人即使潜逃他国，仍可按照所在国法律进行追诉。此外，大陆应在遵守国际法原则的基础上，形成商业秘密刑法的域外适用机制，以最低限度联系原则适度扩张司法管辖权，加强涉外案件的快速响应，并完善司法协助协定、引渡条约等规则，提高商业秘密保护国际化水平。同时，也应警惕美国的超保护主义原则，在面对美国滥用长臂管辖权时，应以反制为核心进行有力的法律回击。
2.公私协作
对内可以通过政府部门和企业的合作，建立商业秘密国家安全风险评估和监管机制，由行业主管部门配合国家安全机关定期开展商业秘密国家安全风险评估，动态调整防范重点事项和重点范围，制定安全防范标准，形成综合监管工作机制。在此基础上，结合信息技术提升反间谍安全防范工作的智能化水平，构建一个多层次、重点突出的合作体系。因商业秘密的私有性，若没有权利人的配合，政府部门虽有足够的能力阻止境外进行经济间谍活动，但难以知悉商业秘密的实际状况，更难以对其进行有效的事前保护或及时的事后取证。而商业秘密国家安全评估与监管机制的建立，则能较好地弥合因公私主体之间信息不对称而导致的执法不力的问题。但在信息共享的过程中有时会导致企业所欲保护信息的暴露，对此，主管机关应将对商业信息的收集控制在最小限度内，并对所获取的信息进行严格保密，防止因外泄导致损害企业的利益。而企业自身也应加强自身商业秘密合规建设，减小内控风险，提升国际竞争力。