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赵懿先|海外利益安全治理发展演进及以东道国为视角的因应之策

作者:上海市法学会
赵懿先|海外利益安全治理发展演进及以东道国为视角的因应之策
赵懿先|海外利益安全治理发展演进及以东道国为视角的因应之策
赵懿先|海外利益安全治理发展演进及以东道国为视角的因应之策

中国海外利益的范围包括了重要的能源资源、大量海外基础设施、广泛的全球贸易及海外投资,以及传统的海外公民安全四个方面。在处理国籍国属人管辖与东道国属地管辖的冲突,以及在主权国家国际法地位平等而国力、动机不相称的矛盾下,海外安全治理模式应以东道国意愿为视角,重新审视东道国(不)选择与大陆合作保护海外利益的影响因素:通过分析激励机制、违反后果及声誉三个方面,用“一带一路”海外投资大量实例,解释东道国的行为动机,从而更为有效地进行海外利益安全治理。并指出应加强大陆海外利益安全中法律机制的作用,进一步增强国际话语权和规则创制能力。

赵懿先|海外利益安全治理发展演进及以东道国为视角的因应之策

一、引言:海外利益内涵的变迁

保护海外利益这一概念自近代以来,其内涵不断变化、丰富。通过外交政策保护进出口依赖的海上通道安全、使用“软实力”工具,获取信息情报,并将自身的国家利益的保护与其近代以来为主导的创建的国际体系相结合,通过作为主要成员的新的国际经济和政治组织来捍卫其利益。到21世纪,海外利益的主要内容逐步转向聚焦于海外公民、企业实际的物质利益,例如公民在海外的人身安全、企业在海外投资的财产安全等。

2014年,习近平总书记在中央外事工作会议上强调,“要切实维护大陆海外利益,不断提高保障能力和水平,加强保护力度。”这一时期,随着大陆企业走出去规模增大,投资趋势增强,海外利益安全的关注点开始逐步侧重丰富海外利益保护的手段,而不仅仅是在国外公民的人身财产安全。随着“一带一路”倡议的提出,大陆对外投资比重逐步增大,2020年末,中国对外投资存量达到2.5万亿美元,已经是2002年的86倍,攀升至全球外国直接投资存量第3位。保护中国海外利益就成为更迫切和现实的议题。

从本质上来说,一个国家在融入全球经济的过程中,会面临海外利益如何保护的问题。特别是国家经济体规模不断增长,与全球各国经贸往来合作加深时,就会有越来越多的潜在的公民及其财产受到可能的伤害。在跨出主权国家领土管辖范围的那一刻起,在遥远或相邻的其他国家或地区、公海、极地甚至太空等均有可能产生危险,威胁一个国家经济所依赖的市场、资源和投资。海外利益安全,作为国家安全一个分支,是以地域和国别的方法来划分的,但是其内容纷繁复杂。

近年来,大陆政策和学术界越来越重视中国海外利益保护的议题,学术界对海外利益研究路径分为狭义和广义。其中陈伟恕总结了狭义概念是指中国机构和公民在海外的生命、财(资)产和活动的安全;而广义的中国海外利益还包括在境外所有与中国政府、法人和公民发生利益关系的有效协议与合约,在境外所有中国官方和民间所应公平获得的尊严、名誉和形象。相似的,刘莲莲梳理了国家海外利益安全治理的不同语境,将其指代为境外公民安全保护和新型国家利益建构两种内涵,前者是传统的国民跨境迁移引发的属地属人管辖权冲突问题,而后者则是国家在国际社会角色的变化带来的利益结构变化。

然而,无论是广义和狭义的讨论均引发了一些质疑,广义海外利益安全包含的政治、战略和文化利益在国际层面难以达成共识,需要通过扩大海外政治、战略和文化影响来增强中国的国际存在,叙事过于宏大;而狭义聚焦公民与企业的“合法海外利益”也遇到了新的问题,例如合哪国的法?当大陆反外国制裁相关法律与东道国本地法律冲突时,没有良好清晰的双边协定时,如何解决?又或,东道国的法律受国际政治经济情况变化而对投资不友好时,所依据的规则已经变化了又何谈维护合法权益。

2021年11月18日,中央政治局审议《国家安全战略(2021-2025年)》,强调要加强海外利益安全保护,为了更有力的应对海外利益风险挑战,将海外利益安全纳入了总体国家安全观中,与粮食、资源、太空、深海、极地等诸多领域共同作为践行总体国家安全观的重要组成部分。

在百年未有大变局的背景下,无论是从战略高度还是实务经验都不难发现,中国所面临的海外利益受侵害的概率进一步增加,因此,在总体国家安全观的角度下再来讨论海外利益安全治理,就需要跳出广义、狭义说,而是采取以问题为导向、多学科交叉的方法研究,以缩短中国海外利益的保护需求与政策、能力间的显著差距。

二、以问题为导向:中国海外利益的范围及海外利益安全治理的领域

本文以问题为依托,侧重功能型——特别是其中的政策型知识生产,即注重服务与国家社会公共政策的应用型角度,通过分析国内与国际的多种关联,为政府和企业在公共政策、投资决策中提供建议为主线,试图通过概括中国海外利益的范围,并梳理海外利益安全治理的主要领域,来分析为什么东道国愿意或者不愿意与大陆合作保护大陆海外利益。

(一)海外利益保护的范围

从大陆海外利益保护具有急迫性和必要性的事项来看,大陆海外利益保护的范围可以分为四类:

1.第一类海外利益是能源和关键原材料资源

例如,大陆大约85%的石油进口需要通过马六甲海峡运输,对重要航道的依赖,明显具有脆弱性;再如,大陆在中东地区与主要能源国家的关系,包括沙特阿拉伯、伊朗都是中国最大的石油供应国,中亚地区的土库曼斯坦、哈萨克斯坦和乌兹别克斯坦都是中国天然气来源进口国。相应的中国的石油公司在伊拉克、叙利亚和其他国家开展业务等。对大宗商品、关键原材料的严重依赖,包括木材、铁矿砂等,甚至大豆等粮食作物,相关国家涉及非洲稀有矿产、巴西等地。

2.第二类海外利益是基础设施建设及相关投资

中国建立的广泛的基础设施,如庞大的铁路网,包括将连接肯尼亚的港口城市蒙巴萨、乌干达、卢旺达、布隆迪和南苏丹的铁路;连接安哥拉、赞比亚和刚果民主共和国东南部的铁路重建;连接亚的斯亚贝巴和吉布提,以及乍得的铁路网;无数的机场、港口码头设施、供水及燃料管道、天然气液化厂、各类高速公路升级等。这一类海外利益中为人熟知的案例包括缅甸密松大坝、阿富汗艾娜克铜矿开发、希腊比雷埃弗斯港务局私有化等均导致中国海外投资面临重大威胁。

与基础设施建设相关的利益风险包括了三个阶段:第一个阶段是投资意向至项目启动阶段的风险;如东道国本已确定的决策产生变化,导致项目谈判中断或前期投资无法收回;第二个阶段是基建项目进行中的风险,如已经签订的公私合作协议在实践中因地方政府的暗中阻挠无法实行,或突袭式立法突然提高环保标准、或因当地无法实际执行土地征收,社区骚乱等使得已经进行的基建项目遇到阻力;第三个阶段是项目建成后的风险,如战乱破坏、不合理的收归国有,导致这些搬不走重资产,面临投资量大,回报周期长的天然风险。通常基建类项目采取绿地投资模式,因此与东道国的国情环境紧密相连。

3.第三类是广泛的贸易、非基建类投资及相关的金融安全

海外利益安全并不直接等于所有或某具体投资企业的盈利,不能说某一项目或企业(特别是国有企业)投资失败就是海外利益安全收到了侵犯。这里强调的是中国作为一个整体的标签,具有文化意义属性的中资企业(但法律意义上可能注册地在开曼群岛等,多层股权架构设计以后,已经是纯外国法人)在某区域或国别的视角下或者在产业链、供应链的视角下,整体营商环境是否安全,是否被有意图的、以阻挠中国在海外进行正常贸易和投资为目的,不公平的差别对待——哪怕在国际法或东道国国内法层面看起来是合乎规范的。另外东道国法律的高标准,例如劳动者权益保护、福利待遇、环境保护等由法律和政策赋予的高标准,也不构成对海外利益的侵犯——企业应当合规经营,并努力提高社会责任的承担,本就是应有之义,大陆企业走出去过程中对外部环境的不适应,由于管理模式粗放、法律风险意识不强,环保和劳工保护不强,因此交了很多“学费”,这并不是中国海外利益被侵犯,而恰恰是自身对海外利益不重视,保护力度不够。

4.第四类涉及国外的中国公民

既包括不断增长的庞大数量的华侨,也包括出国留学和旅游的中国公民,还有大量的中国海外劳工派遣等。

(二)大陆海外利益安全治理的领域

从实践来看,针对以上四个海外利益范围,大陆近些年在以下典型的领域进行了海外利益安全治理:

1.针对能源资源,主要采取的是海上线路安全治理

包括护送商船、海上巡逻、海上人质救援、侦察和作战行动,包括反水面、反潜和反空行动,以摧毁对中国船只的威胁。这里主要是针对海盗的安全治理,但有效震慑了未来可能发生的其他海上冲突。在这一领域中,大陆展现了在海外规模最大、最成熟的军事行动即索马里护航。从2008年12月到2015年初,大陆在亚丁湾部署了多轮打击海盗行动,包括超过16000名水兵,以及1300名海军陆战队和特种作战部队人员参与护航,差不多6000艘商船。有的任务涉及30多艘不同的计划舰艇,持续时间长达6个月。中国护卫舰还营救或协助了60多艘被海盗跟踪或劫持的民用船只。

2.与能源资源安全和基建投资利益均相关的治理包括以下几种

(1)维和行动:维和行动也是传统的海外利益安全治理内容,主要是确保大陆在某一东道国开展经济活动所需的内部安全。相关任务包括巡逻、分散攻击、执行警卫任务、保护关键设施以及监督派系解除武装的行动。由于这项任务的政治敏锐性和与东道国派系战斗的风险,大陆参与的方式通常是向联合国维和部队派出人员的方式,如东帝汶、海地、柬埔寨等多边维和军事行动。除此以外,大陆还向这些具有战略价值的东道国投入资源,共同建设合作,共同提升展开维和行动的能力。

(2)反恐:包括侦察、监视、巡逻和特种部队行动以消灭恐怖主义人员等任务。有时东道国会选择与大陆联合行动,以打击叛乱组织。中国在上海合作组织框架下进行了多次演习,使军事合作和协调能够对抗“恐怖主义和极端主义力量”,在“反恐研究、情报共享、反恐能力建设、联合反恐培训和人员培训”中“相互协调和支持”。同时大陆还寻求在上海合作组织框架外的双边反恐合作。

(3)人道主义援助、救灾工作:这一领域包括了提供紧急食物、水和避难所等方式,展现了大陆对其他国家及人民的救助,例如供应食物、水、临时住房和发电设备、海军医疗船等方式参与全球大规模的救援行动。例如大陆对吉布提开展的清洁水源供应计划等。这虽然不是直接作用的中国海外利益保护方式,但间接、长期的维护了东道国国内的稳定环境,同时作为国家国际形象建设和践行履行人类命运共同体的号召是很有意义的。

3.针对基建类投资及其他绿地投资的资产安全治理

保护基础设施、工厂和其他资产也仍然是一个主要的安全需求。相关职责包括警卫职责、监视设施、人身安全以及对驱散犯罪或叛乱分子袭击的快速反应。与个人安全类似,执行这项任务所涉及的设备可能是相当基本的。同样的,这一类安全也可以由东道国提供的部队来完成。例如鼓励其他国家在参与的重大基础设施项目中提供地方安全的特别安保公司,专门保护中国投资相关的基础设施项目。

4.针对海外公民的安全治理

这一领域措施是近年来民众非常熟悉的领域,包括突发情况时的国家行动:撤侨和常规海外公民个人安全两种。

(1)撤侨:撤侨也被称为是非战斗人员疏散。大陆开展了多次针对撤侨行动,包括重大自然灾害或内战的突然升级可能会威胁到海外中国公民的情形。为了应对这种情况,大陆政府展现了使用任何可用的民用或军事手段,快速、安全地运送大量人员的能力。如民众熟知的利比亚撤侨、也门撤侨等行动。

(2)常规海外公民个人安全:一般指领事保护和跨境警务合作等。中国面临的最基本和最广泛的安全治理任务是需要保护在海外生活和旅行的中国公民的生命和安全。为了执行这项任务,国家需要做的准备工作包括提供潜在威胁警告的情报分析、路线规划和旅行护航。拥有更多资源的公民或企业可以选择雇佣人员担任保镖。负责个人安全工作的个人需要一个可靠的通信系统和运输工具。对于要求更高的任务,可能需要更复杂的监视系统和小型自卫武器。有时,可以依靠东道国提供的安全部队,其提供了最方便和政治上最低调的选择,但这一选择的可靠性和有效性因国家而异。

在实践中,大陆发展多种与东道国合作的方式进行领事合作。为了提供更可靠的安全保障,雇佣海外安保公司成为许多企业和一些旅行者的可行选择,但由于国内限制禁止使用枪支,这些安保公司提供的保护有限。

5.与贸易、非基建类投资、金融安全等相关的,一般采取国际法、制度规范等方式进行安全治理

上文区分了投资者个体的合法权益和中国整体的海外利益,海外企业需要承担的经营风险与中国在海外经济活动领域的稳定是有交集的两个部分。一般来说,企业自身做好风险评估和预防,履行遵守东道国法律的义务,做好自身合规是非常重要的一环。此外,利用国际法、如WTO等贸易规则、双边投资协定、国家与投资者争端解决机制、海外投资保险,如多边投资担保机构的使用等,都是传统的国际经济法领域维护投资者权益的方式。

然而,近些年来,随着中国海外利益不断扩大,在海外利益安全治理中更多地运用反制手段、创设阻断法和反制裁法律,就成为新的治理方式。如赵骏等讨论了如何运用国内法的攻防策略进行国际法律斗争;杨成玉回顾了法国如何通过重塑经济主权的方式反制美国的长臂管辖等。可以预见的是,有关法律战将成为新时期中国海外利益安全治理的重要组成,以国际法治为保障,借法治之力捍卫大陆海外利益,提高大陆国际法治话语权,提升大陆国际制度公信力和影响力——这正对应的海外利益内涵中大陆在国际社会角色转化时利益的调整与维护的部分。

赵懿先|海外利益安全治理发展演进及以东道国为视角的因应之策

表1 中国海外利益保护的范围及安全治理的领域

三、全球海外利益安全治理模式:以国籍国还是东道国为视角?

在国际社会发展的现阶段,世界各国在全球范围内发展和维护自身海外利益的情况不尽相同。有学者观察到了国家海外利益保护受制于权力、能力和动力这三方力量,且大部分国家无法做到持续平衡,因此国家(或者说国籍国)在海外利益保护中就会面临效用、合作和法理上的三大困境。现实中,各国执行的能力、资源、意愿和具体落实政策都是很重要的因素。

(一)以国籍国为视角的海外利益保护

各国禀赋差异,与东道国之间的关系各不相同,不同时期国际环境也有所影响,因此形成了海外利益安全治理的不同路径。为了破解这一难题,肖河从国籍国的视角出发,以海外利益国籍国为视角,根据海外利益保护措施的强制性高低和行动主体将其分为四种基本类型,包括外交保护、立法强制、东道国主导和安全聚合型。外交保护型是从国籍国出发的,具有较高强制性,遵循“主权对抗”的逻辑路径,其主要由行政部门自由裁量。另一种国籍国角度出发的是立法强制型,以国内法代替行政自由裁量权,往往涵盖“长臂管辖”或“治外法权”等内容。与此相反,东道国主导型则主要采取领事保护、外交谈判和其他低强制性措施,由东道国意愿和能力决定效果好坏。安全聚合型是从非政府行为体互动角度展开的,是一种多元化、本地化的保护措施,其保护海外利益的主要方式是在具有较低强制性的国际法框架内进行商业和社会活动。

大陆是以东道国主导型为主要模式的国家,21世纪以来逐步增加了在联合国授权下的高强制性、高行政性的海外行动,例如索马里、亚丁湾护航,联合国维和行动、反恐行动等,以及近些年民众熟悉的大规模撤侨行动——撤侨行动需要与东道国紧密配合,但同时具有规模大、耗费成本,以及与中转国家协调等因素,因此作为外交保护型与东道国主导型之间的交叉内容。而注重将国家权力分散到非政府组织的安全聚合型,通过海外安保公司运作增强保护是近几年探讨较多的话题;而在2021年提出国内法治与涉外法治统筹发展,充分运用国际规则打好法律战之后,立法强制型也越来越受到国际法学者的重视。随着大陆综合国力的不断增长,特别是应对那些层出不穷的专门针对大陆的特殊国际草案或东道国国内法,充分发展立法主导的高强制性治理模式、发挥多种多样的安全聚合型方式是今后的主要方向。

(二)以东道国意愿为视角

上一部分探讨了以国籍国为视角的海外利益安全治理模式,但这并不足以解答一个问题,即东道国是否愿意选择与国籍国合作保护海外利益?什么时候、什么情况下东道国倾向于合作?而什么时候又会拒绝?

为什么要把东道国的意愿作为重要的研究问题呢?这不仅仅是因为东道国作为两个行为体之一,对国籍国具有重要的影响。而是基于国际关系变迁以及国际法发展历史的核心基石。因此,本文从国际法和国际关系两学科交叉的角度来讨论:

由于海外利益安全是以国别来划分的,因此,承认国家主权和领土是其前提。在过去一段时间,国际法呈现“强国即法律”“强权即真理”的特点,通过武力管理和征服弱国是正义的。因此,海外利益保护的效果完全取决于国籍国实力的大小,东道国的意愿毫不重要。

随着国际法的发展,国家不再有权征服或管理其他国家,更注重强调国家间相互尊重领土主权的义务,国家主权的独立平等成为基本原则。那么,由于国籍国属人管辖而延伸出来海外利益——这既包括非常明显的基于属人管辖而对本国公民领事保护,也包括由此延伸的国籍国在海外的公司即本国公民投资财产的法人形式——实际上已经位于东道国属地管辖范畴之内。因此,第一对冲突就显现出来,如果尊重国家主权原则为现代国际法基石,那么如何处理国籍国属人管辖与东道国属地管辖的冲突?

相应的,从国际关系学科角度来看,如果一个国家没有频密的对外交往,就无从产生海外利益保护的现实条件。恰好是因为全球化的高速发展,各国经贸往来深入、人员往来频繁、大家在全球产业链上密切的分工协作,形成了类似地球村的效果,深度融合,才能产生所谓的海外利益。国家海外利益的产生是全球化的产物,而全球化的不均衡性又决定了海外利益保护需求迫切的主体是那些海外资产体量较大、综合国力较强的大国。一方面赋予强国和弱国同等的国际法地位,另一方面弱国小国确实不是海外利益保护需求的主体,如何处理强国与弱国的关系、大国与小国的关系,在两个主权国家间达成合意,也是海外利益保护需面对的重要议题。因此,仅仅从国籍国角度出发讨论本国如何进行海外利益安全治理是远远不够的,一定要看到事物的另一面,即东道国在什么样的情况下有意愿与国籍国合作保护?

四、东道国是否选择与国籍国合作的影响因素

古兹曼运用国际关系中的理性选择理论探讨了国际法如何运作,他发现,国家达成国际协议或者说国家愿意遵守国际法的原因主要有三个方面:声誉(Reputation)、互惠(Reciprocity)和报复(Retaliation),他强调:(1)一个国家在遵守法律义务方面的声誉由对国家过去行为的判断和基于该行为对未来遵守情况的预测组成。良好的声誉是有价值的,因为它使承诺更加可信,因此,使未来的合作更加容易,成本更低。(2)互惠是一个国家行为的调整,其动机是希望根据新的情况或信息,使国家的回报最大化。如果一个国家违反了承诺,作为对违反行为的回应,其他国家可能也会撤回自己对国际协议的遵守。(3)报复是为了惩罚违规方。报复行动可能包括经济、外交甚至军事制裁。

本文在三要素的基础上进行了调整,针对海外利益保护,提出影响东道国与国籍国合作的三个方面包括:(1)声誉;(2)激励机制;(3)违反后果。

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图2 东道国(不)愿意与国籍国合作保护海外利益的三个因素

(一)激励机制:决定性因素

首先,从最重要最核心的激励机制说起。之所以用激励机制替代互惠,是因为国籍国与东道国的关系中,除了互利互惠的部分,还有利益、需求等各方面的对比,只有形成足够大的合作的激励时,东道国的配合意愿才会提升;如果不合作的激励远远高于合作的激励,那么东道国当然倾向于不配合,甚至是侵犯国籍国的海外利益。按照制度经济学道格拉斯·诺斯的经典理论,具备自我执行能力的制度安排才能持续,而其中合同双方自我执行的意愿取决于激励机制。

1.国籍国与东道国利益相互契合

激励机制中最明显的是东道国的发展利益与国籍国海外投资(或建设)利益相互契合。举例而言,中美洲的哥斯达黎加长期以来被树为环境保护、绿色发展的典范国家,哥国政府早在2007年宣布2021年将成为世界上第一个完成碳中和的国家,2021年联合国教科文组织正式授予其首都“零碳目标”奖项,以表彰其在应对气候变化和实现碳中和方面做出的努力。一方面,哥斯达黎加是中美洲少数与发达地区、国际组织有密切往来的国家,通过积极的环境治理成果打破其受新自由主义经济框架支配的困境,努力在国际上获得影响力。而另一方面,在环保及多种因素之下,哥斯达黎加国家公共债务急剧增加,一跃成为世界上人均债务最高的国家之一。世界银行和国际货币组织(IMF)先后向哥斯达黎加提出三轮结构调整计划,促使哥国吸引外国直接投资,然而西方海外投资带来的经济发展反而加剧了境内公民的收入不平等,引发政治社会动荡。哥国长期以来挣扎在发展和环境保护的两端,既想通过环保治理成果打破西方支配,又想发展经济促进社会稳定。哥国作为全球第一大鲜菠萝出口国、第三大香蕉出口国,大部分人口从事农业生产。2013年中国和该国签署了一系列合作协议。其中包括建立“中国-拉美农业科技联合研究中心暨江淮生物科技有限公司(哥斯达黎加)农业自由贸易区”,由大陆农业公司承担优良品种的试验示范并进行种子的联合攻关研发,取得了良好的经济效益,促进当地农民收入增长。显然,大陆采取的投资合作的路径,符合东道国国家利益也符合当地社会民众的利益。通过发展有机农业,既维持了绿色环保要求又努力解决经济发展,促进农民增收,这一路径是符合当地治理模式的,丰富了人类命运共同体的实践,形成了两国发展道路的对接。

2.激励机制中最重要的因素:东道国国内政治治理的挑战

然而,在与东道国关系中,并不是所有情形都能达成双方利益契合最大化。譬如,经济下行逆全球化趋势明显或东道国民族主义情绪兴起时,激励机制中核心因素是什么呢?王缉思指出影响两国关系最重要的因素是其国内政策议程及治理面临的挑战,影响着双边关系的走向。当国家面临重大国内政治议程和挑战时,对外决策会更加关注如何服务于国内政治的需要。

大量基础设施建设企业赴非洲直接投资时,带去了数量庞大的劳工,其中包括了大量的半低端熟练工种,工作效率高,没有文化隔阂,便于管理,确保了工期。然而这引发了一些东道国的社会不满,认为损害了本地工人的权益,侵占其工作机会,也不会对以雇佣的本地员工进行深入培训。吸引外国直接投资的动机迫使各国削弱彼此的劳工标准和就业保护规则的争论产生。有研究指出,中国投资企业是否选择派出大量海外劳工很大程度上取决于东道国的机构和制度,特别是集体劳工权利的制度发达的国家会使得中资企业减少派遣海外劳工。在这样的国家,当地劳工集体斗争能力强,大量工会运动抵消了中国海外劳工高效率带来的低成本,反而会使中资企业增加当地运营成本,特别是政治成本。东道国政府需要特别关注当地劳工的态度,因为本地员工也是选民,过多的罢工和抗议会威胁东道国政府政权的合法性、稳定性。一方面中资企业不擅长与国外工会打交道,另一方面中国政府也要考虑到维护两国关系稳定。因此,在这些非洲国家,中国企业会主动减少派遣海外劳工。而那些对劳工权益保护权利和制度相对较弱的国家,则更宽容海外劳工,一方面因为当地工人缺乏组织,闹不起来;另一方面,东道国更关注投资项目完成度。仅仅通过国籍国创设的海外利益安全治理模式,并不足以保证安全的原因,当观察下沉到每一个微观项目时,不难发现,每一个成功或失败的海外能源资源、基建项目是否取得成功,与东道国国内是否具备充分、巧妙而精致的激励机制有很大关系。

3.激励机制中其他影响因素:谁是项目中的强势一方?

一般来说,接受了中国海外投资的东道国总体上是积极态度的,否则就会以各种理由,如国家安全审查条款等叫停项目或阻止投资。然而在微观层面,东道国和国籍国的力量对比、对投资所带来的潜在收益的需求程度等等均会导致双方关系的变化。

特别是在绿地投资中,东道国有的时候更容易获得强势地位,获得讨价还价的主动权。例如,当东道国发现本国的外资来源国多元化时,越多的新投资母国的加入,就为本是发展中国家的东道国提供更多的外部选项和更为丰富的政策操作空间,可以利用议程设置权力和对投资者筛选提出更多的条件,从而提升本国的国家能力。而大陆迫于对能源或资源的巨大需求,一些投资项目甚至是必选项,因此就显得有些被动,最初议价能力的降低自然对后续海外利益保护增加挑战。

再如,在基础设施建设项目中,常常采取的是国际通行的公私合作模式(PPP),这种投资回报周期长的项目,由于时间久,东道国的强势地位会逐步增加。比如工程进行到一半,政府表示,在前期可行性研究阶段,因有政府官员数据造假,现已查实,后续政府付费的部分给不出钱了;或者政府表示,由于官员人事变动,当时论证的不太科学,所以现在要求工程瘦身或停摆;再或东道国国家法律、政策有所变化,之前签的合同不予认可,或者中央宣布地方政府理解、适用法律错误,其政府行为不合规等等。此外,一些发展中国家政府职能较弱,又采用了十分依赖选民民意的政体结构,政府前期是十分欢迎中国投资者的,东道国政府既想把项目推动起来但又没有管理能力、没有财力资源,又要考虑到民意所向,就十分倾向于将本来是政府职能范围内的事情,甩给中资企业来做。比如,一个项目附加市政绿化建设、医院、教育机构、铁路运营等,当中资企业需要承担过多公共服务职能,投资越陷越深,回报越来越渺茫时,就不是简单的经营不善的问题,而是海外利益切实受到了损害。即便提供了充分的符合东道国利益的激励,而由于其他国家给出的负向激励过大,也会影响东道国的决策。

(二)违反后果:没有或威慑不足

另一大影响东道国选择保护中国海外产业或利益的重要因素是违反的后果。这通常体现在法律规定(或协议)和外交两个层面。

1.法律层面

法律层面包括,一是在多边情况下:大陆利用现有国际规则的能力不强或应对不利,特别是体现在贸易领域,对自身海外利益保护不够;二是在双边情况下:有机会与东道国谈具体协议时,谈的太少,甚至空白,为东道国留下了很大的空间选择如何对待中国项目;三是对待东道国国内相关立法,风险意识淡薄,视而不见,不知如何应对。

多边情况下,根据WTO官方网站的统计数据显示,1995年至2019年的二十多年间,各成员发起的反倾销调查共计5944起,其中针对中国的1392起,平均每年56起。全球反倾销案件的四分之一都是对中国发起的。然而对比下来,根据商务部的报告,大陆自入世以来至2021年11月一共发起了262起反倾销调查,17起反补贴调查(此处使用的是WTO统计方法,如果按中国统计方法的话,则数量不到一半)。很显然大陆在运用WTO贸易救济调查规则的能力上是显著偏弱的。反倾销、反补贴、保障措施都是非关税的保护手段,是WTO框架下允许成员国保护国内利益的正当措施,世界上有很多国家利用这一规则,将其作为贸易保护主义的手段。

有学者指出,中国一直没能在全球数字贸易规则的制定中获得优势和主导权。在电子商务谈判中,首先,大陆提出的降低数字贸易市场准入壁垒的相关改革方案有限,而欧美则给出了一系列措施,如扩展信息技术协定(ITA),以及设置实质性市场准入限制,实施非国民待遇;其次,在中国有明确主张的部分,如强调监管主权,如隐私保护、政府数据公开等方面没有获得支持有限。最后,他国内部在制定数字交易的规则上也有许多分歧,大陆未能为自己争取到最大权益。

在双边领域,当大陆有机会与东道国协商如何对待海外投资利益时,大陆法律工具运用能力仍有待提升。与东道国共商相关法律框架的作用在于:其既表达了双方关于收益分配,又保持足够的技术性以允许广泛的中间解决方案。通过技术性的法律词汇的解释与适用,跨越了政治本身,而是以一种更有效、可被共享的、作为讨论和解决分歧的一种方式。然而大陆在此领域仍有较大进步空间,相关企业不太擅长的或不太适应在类似机制下直接向东道国表达自身的诉求。

在东道国国内法层面,大陆对他国国内产业立法、投资政策观察深度不够,敏感度不高,应对措施不多。当投资母国的企业面临东道国欢迎投资但不情愿保护投资者的时候——这已经成为逆全球化的重要信号和趋势。以巴西为例,近年来,巴西与投资相关国内立法呈现了以下特点:(1)较少运用立法直接限制战略部门的外国投资,更可能的情况是加强监管机构对投资业务的监督,用较低效力层级的立法确保中国企业遵守当地法律;(2)通过类似经济保护行政委员会等政府职能部门,其有权分析和阻止威胁公平竞争的并购,防止形成卡特尔;(3)灵活运用国家安全条款理由;大多数措施的一个共同特点是采用模糊的门槛和关键基础设施的宽泛定义,为以保障国家安全以外的理由进行限制提供了空间。巴西通过设计了新的合作与便利化投资协定模式,对待投资和对待投资者的不同倾向,强调其法律机制为促进投资而非保护投资。在多边层面国际规则的创造力不足、双边层面对东道国约束不多、对东道国国内法层面重视不够,都使得在制度层面对东道国没有什么违反后果,影响力不足,对大陆海外利益安全构成了隐患。

2.外交层面

在外交层面,大陆的外交政策工具包中能利用的工具似乎也不够丰富。新中国成立以来大陆的外交政策传统一直主张不干涉其他国家内政,并作为外交政策的关键原则。不干涉内政原则作为“和平共处五项原则”内容之一,我们承诺不会将意志强加给其他国家,也尽量减少国家海外军事存在。那么如何在维持和平共处五项原则的基础上处理日益增长、不断面临新问题新威胁的海外利益?如何处理“不干涉原则”与中国海外利益保护的有效衔接,是一个挑战。

(三)声誉因素

声誉因素对东道国合作意愿的影响在于,第一,一些发展中国家本身治理能力弱,债台高筑,东道国政府更替频繁,要么“破罐破摔”,要么无暇顾及所谓的声誉问题,国家更偏好今天、当下的收益,而不是明天收益的程度。如果声誉措施在边际上运作时太小,而根本不会影响国家行为。例如在20世纪六七十年代,许多新独立的国家选择没收外国投资者的资产,征用的决定可以看作是以牺牲未来声誉为代价提取当前价值的决定。由于知道他们的政策已经使未来不太可能有大量外国投资流入,因此征收的决定成本要低得多。遵守许多国家认为是习惯国际法的规则(禁止在没有及时、充分和有效补偿的情况下征用)的价值不大,因为在投资领域遵守的声誉不太可能在边际上产生投资的大幅增加。而当东道国有强烈吸引外商投资的需求后,再签订的双边投资协议中明确禁止征用,除非出于公共目的,并且(通常)有及时、充分和有效的补偿。此时通过签订条约是东道国做出声誉承诺的行为,因此,东道国才有更大的动力避免以违反相关条约的方式征用或以其他方式对待投资者。第二,声誉本身的价值判断,这就涉及在国际社会上话语权的问题。

通过分析激励机制、违反后果和声誉三个方面的因素说明了东道国为什么(不)愿意合作开展项目,以配合其保护海外利益。这些因素构成复杂,也充分说明了海外利益安全治理道路之难。

结语

在全球化兴起时期,大陆充分融入全球产业链、供应链,与多国开展密切合作、加大经贸往来、战略投资,提出“一带一路”倡议,加强互联互通,具有很强的现实意义。这一议题将伴随着中国国力增长、国际关系变化持续发展,并会有更多充分有效的手段、措施来丰富海外利益保护的实践。从根本上来说,无论是公民或企业的人身财产安全,还是在总体国家安全观下作为整体的战略利益,都将伴随着国家间因综合实力不均衡、利益诉求有冲突的治权矛盾。现有的国际法体系没有脱离国家主权原则,而国籍国的属人管辖与东道国的属地管辖发生冲突重叠的情况未能缓解。因此既需要从法律角度也需要从国际关系等多学科角度出发,设计海外利益保护的有效机制。

中国作为经济和人口大国,还不是国际社会公认的国际法“强国”,今后在海外利益安全治理领域,如何创设理论体系,而不仅仅拘泥于具体措施,是尤为重要的议题。特别是如何妥善处理影响东道国意愿的多种因素,与中国海外利益保护的有效衔接,是重点问题。同时,如何回应国际治理格局的变化,提出积极的、建设性的、创制性的国际规则,获得广泛的国际社会的认可,做到既符合国际法规范,又充满道义的正当性,达到提升国际话语权和国际形象的双重效果,也是今后海外利益安全治理的重要组成部分。

赵懿先|海外利益安全治理发展演进及以东道国为视角的因应之策

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