编者按：大陆长期以来形成了以NAFMII为主协议的银行间场外衍生品市场、以SAC为主协议的证券期货场外衍生品市场，以及以ISDA为主协议的外资机构柜台市场三大市场体系。其中，ISDA协议（ISDA Master Agreement）是由国际掉期和衍生工具协会（International Swaps and Derivatives Association ，简称“ISDA”）发布的一份国际性协议文件，为参与场外衍生品交易的当事方提供一定的法律和信用保护机制。为帮助大家了解ISDA协议的功能和特点，中证报价投教基地推出“走近ISDA协议”专栏，与各位读者共同全方位了解ISDA协议。
合作机构：国泰君安风险管理有限公司
*因篇幅所限，本文仅对2002年ISDA协议部分重点条款进行分析思考。为方便理解，请同时对照参阅ISDA发布的Chinese Translation of the 2002 ISDA Master Agreement-For Educational Purposes Only - Simplified Chinese。
ISDA主协议主要条款分析
ISDA主协议设计最主要的目的为确定在发生了协议规定的违约事件（违约方不愿履约）或终止事件（受影响方不能履约）的情况下，交易双方如何行使权利或履行义务。因此，主协议中最主要的条款是信用风险管理核心条款，包括“何为违约事件”、“何为终止事件”，以及“如何提前终止并计算终止数额”。本期将阐述本人对主协议终止事件及事件等级等条款的一些思考。
▍ 违约事件、终止事件及处理流程
条款标题：(b) Termination Events.终止事件
思考：如果终止事件对交易经济性或交易对手的风险状况造成实质性改变，交易一方可以终止交易。终止事件中，没有任何一方有主观上的过错，但终止事件的影响意味着各方继续进行相关交易在财务上是不合理的。ISDA主协议中共列有五种终止事件（非法、不可抗力事件、税务事件、因合并造成的税务事件、因合并造成的信用事件），还可约定第六种其他终止事件。与ISDA主协议不同的是，NAFMII主协议（国内版本）和SAC主协议不包括任何与税务相关的条款，因此也没有“税务事件”、“因合并造成的税务事件”的两个终止事件。
在发生终止事件时，需明确受影响方和受影响交易，以及确定哪方有提前终止交易权利。对于终止事件，受其影响的一方通常被称为受影响方。根据第5(b)(i)-(iv)条（非法、不可抗力事件、税务事件、因合并造成的税务事件）的规定，如果发生终止事件，并通过在通知中宣布提前终止日期进行终止，则只有受终止事件影响的单笔交易（“受影响交易”）才会被终止。而根据第5(b)(vi)-(v)条（因合并造成的信用事件及其他终止事件）的规定，通常受影响的交易包括所有交易，因为终止事件影响了整个合同关系，故所有交易均需终止。此外，当事人可以选择终止少于全部的受影响交易。如一方可能希望终止短期外汇或期权交易，但它可能更愿意保留涉及高昂重置成本的长期结构性交易。当然，此举也存在“挑拣履行权”的风险，因此另一方也有权在同一提前终止日终止第一方选择不终止的全部或部分受影响交易。
终止事件不包括构成违约事件的情形，如果同时构成终止事件和违约事件，则可参照协议第5(c)“事件等级”的约定处理。
条款标题：(i) Illegality.非法
思考：（1）第5(b)(i)条规定，因任何事件或情况的发生，在实施任何正式商定的中断后备措施或其他补救措施后，如果一方或其信用支持提供方通过约定的办事处进行收款、交付，或者遵守本协议的任何重要规定变得不合法，或一方或信用支持提供者根据信用支持文件付款、履行变得不合法，则将发生终止事件。受非法行为影响的一方为受影响方，但任何一方都可以要求终止受非法行为影响的交易。
（2）非法行为不包括任何一方违反第4(b)节中关于保持与协议或任何信用支持文件有关的必要授权的约定。任何此类违约行为将作为违反协议的违约事件（而不是非法行为）进行更严格的处理。
（3）非法行为包括因政府指令或法律变更而发生的超出当事人控制范围的事件，政府实施外汇管制就是一个例子。非法行为被视为在事件发生之日发生，而不论付款或交付是否在该日实际到期。此外，该条款还明确规定，如果受影响方通过通常付款或交付的办事处付款、收货是非法的，则仍会发生非法行为。非法行为有3个当地营业日的等待期，等待期的定义见第14节。
条款标题：(ii) Force Majeure Event.不可抗力事件
思考：（1）不可抗力事件适用于交易双方及其信用支持提供者。不可抗力事件是指在实施了任何约定的中断后备措施或其他补救措施后，由于战争、骚乱、劳工中断、自然灾害或国家行为(即外国势力入侵)等事件发生：
1）受影响方办事处交易项下的义务或权利不能履行或行使，本协议项下的重大条款无法遵守，或该等履约、收受变得不可能或不切实际；
2）信用支持文件项下的义务或权利不能履行或行使，信用支持文件项下的重大条款无法遵守，或该等履约、收受变得不可能及不切实际。
（2）其前提条件是，不可抗力、国家行为超出了有关办事处、受影响方、其信用支持提供方的控制范围，且他们在做出合理努力和付出最低代价后都无法克服这种不可能或不切实际的情况。
（3）不可抗力事件的发生应视为在发生之日发生，无论付款或交付在该日是否实际到期。不可抗力事件的等待期为8个当地营业日/交付日，只有经过8个当地营业日/交付日（等待期间采取必要的补救措施）后，不可抗力事件导致的不可能或不切实际仍然持续才构成终止事件。等待期内，如果不可抗力事件消失，受影响方应于其后第一个当地付款日或当地交付日履行义务，如果等待期满不可抗力事件仍未消除，则原则上任何一方均有权提前终止受影响交易。
（4）不可抗力事件导致受影响的交易可能为全部交易，也可能为部分交易。
条款标题：(iii) Tax Event.税务事件
思考：（1）在交易进行以后，当税法机构采取行动或在有合法管辖权的法庭提出的任何诉讼（不论该诉讼是否与本协议一方有关）、税法变更发生并导致一方(或很可能)预扣税负担时，就会发生税务事件，从而导致付款人被要求预扣税款或收款人收到扣除预扣税款后的较低付款。在这种情况下会产生提前终止权，因为在交易到期之前，任何一方都不会被认为有足够的“过错”，使其承担意外的税收费用。由于预扣税的征收而不得不预提税款的一方或收到的税款少于其预期的一方称为受影响方，有权根据本协议第5(b)(iii)条和第6(b)条要求终止受影响的交易。
（2）如果根据第9(h)条对正常业务过程中逾期付款的拖欠利息，或提前终止交易时支付的利息征收预扣税，则不会发生税务事件，因为这些利息的数额通常很小。
（3）在终止交易之前，按照协议第6(b)(ii)条规定的程序“为避免终止事件而转让”，在通知发出后20-30天内，交易双方应尝试将受影响的交易转移到其关联公司（即集团内的其他公司）或其他办事处，以避免税收事件（下一期将详细阐述）。
（4）终止受影响交易的基础是只有一个受影响方，这意味着非受影响方进行终止计算。但请注意，受影响方不能在通知后30天内单方面终止受影响交易（需取得另一方事先书面同意）。因此，受影响方可能无法对这30天内到期的付款采取任何行动，即可能必须对其进行总额支付或收到其付款净额。
（5）如果收款人由于提供虚假税务陈述或未能提供所要求的税务文件而无法获得全额付款，则无权要求税务终止事件。如果在交易开始时或交易过程中事实发生变化，亦无权触发税务事件，因为相关方一开始就应适当进行分析，如果在交易后期事实发生变化，则不可因自身行为而终止交易。
（6）请注意，任何影响信用支持提供方付款的税务事件不包括在本终止事件中，因为信用支持提供方不包含在本终止事件中。
条款标题：(iv) Tax Event Upon Merger.因合并造成的税务事件
思考：（1）根据第5(b)(iv)条的规定，如果预扣税的征收导致合并方不得不增加付款，或导致非合并方在收到应得付款时扣除预扣税，则将产生合并时的税务事件。例如，如果买方的税务管辖区与被收购企业的税务管辖区不同，此类交易就可能导致预扣税的征收。
（2）同理，只有受影响的交易才会终止。需要注意的是，这里的受影响方是指发起合并的一方，支付的金额增加或收到的金额减少方称为“有负担方”。
（3）如果发生因合并造成的税务事件，只有有负担方（非合并发起方）可以终止受影响的交易，但有负担方和受影响方都必须在通知发出后20-30天内设法将交易转移给另一办事处或关联公司，以使终止事件消失。如果无法转移，则有负担方有权终止受影响交易。
（4）受影响交易的任何终止款项均以一个受影响方为基础进行计算，由非受影响方（即有负担方）进行终止计算。根据第9(h)条的规定，合并时的税务事件不会因到期利息支付而发生。
（5）如果交易受到不承担债务的合并违约事件（第5(a)(viii)条）的影响，也不会发生合并时的税务事件，该种情况可以通过违约事件终止交易。相较之下，违约事件更为严重，将终止协议项下的所有交易。
（6）如果收款人因提供虚假收款人税务陈述，或未能提供所要求的税务文件而无权获得总额付款，则无权在合并时要求税务终止事件。
（7）本终止事件不包括任何影响信用支持提供方付款的合并后税务事件，因为信用支持提供方不包括在本终止事件中。
条款标题：(v) Credit Event Upon Merger.因合并造成的信用事件
思考：（1）因合并造成的信用事件的基本原理是，如果一方知道其交易对手方将会合并或被收购，并因此面临更严重的信用风险，可能一开始就不会签订协议。但当事方通常不会立即触发合并时的信用事件，而是会努力评估新的交易方是否有能力履行协议规定的义务，或者是否需要履约保障品。
交易双方需在ISDA主协议附件中约定交易一方或双方是否适用“因合并造成的信用事件。”，如果约定适用于交易一方或双方，则本款自动适用于该方的信用支持提供者或该方指定的特定机构。如果交易已经完成，但ISDA主协议尚未签订，且一方在交易过程中没有向其交易对手方说明因合并造成的信用事件将适用，交易确认书也未就此作出说明，那么因合并造成的信用事件将不适用。考虑到此类事件发生的概率较低，故该种情况的严重性要低于交叉违约在同样情况下不适用的情况。
（2）如构成此类终止事件时，则受影响交易为交易双方所有存续交易。如需提前终止，则提前终止所有存续交易。
（3）因合并造成的信用事件通过以下要素触发：1）一方、其信用支持方或任何指定机构（受影响方）；2）发生合并事件；3）其资信状况严重降低。4）合并事件未发生不承担债务的合并违约事件（第5(a)(viii)条）。
（4）因合并造成的信用事件指一方交易对手、其信用支持提供者或任何特定机构被另一实体接管或合并，从而导致一方交易对手或其信用支持提供商、其特定机构的信用度大幅下降的情况。如果交易未导致不承担债务之合并的违约事件（第5条(A)(viii)），则本条款项下将发生“终止事件”。因此，如果发生因合并造成的信用事件，一方或其信用支持提供商、特定机构已进行财务上不利的合并或收购交易的一方为受影响方，另一方有权终止本协议项下的所有交易。这是因为合并影响了所有的交易，而不仅仅是其中的部分交易。一些市场参与者修改了这一终止事件，以在附件中更客观地定义“materially weaker（严重降低）”，例如信用评级机构下调评级、获得最低信用评级或被合并方完全丧失信用评级等。
（5）合并事件的范围可包括：1）联合、合并或兼并，大部分资产转移，重组、改组等；2）直接或间接获得选举一方董事会大多数成员的股权，或其他可对一方行使控制权的受益权；3）一方通过发债、发行优先股、保证或发行其他形式的所有权（如杠杆收购后发行可转债改变原始当事人资本结构）对该方的资本结构进行重大改变。考虑到第5(b)(v)所述“因合并造成的信用事件”为概述，交易双方可根据实际情况在附件中扩充本部分内容。需要强调的是，合并后的实体在财务实力或资信上严重降低，如果其信用度因合并而得到改善，则不会产生因合并造成的信用事件。
条款标题：(vi) Additional Termination Event.其他终止事件
思考：本协议新增第5(b)(vi)条，以便各方可在附件第1部分(g)或任何确认文件中指定其他终止事件（如所有权变更、重大不利变化、未能维持董事任命权、未获批准、异常事件、市场中断事件等。此外，针对产品客户，就产品管理人及产品层面发生的一些重大不利事件及异常事件亦可约定在“其他终止事件”中），以及该类其他终止事件的任何受影响方或受影响方。假定发生其他终止事件时，所有交易均为受影响交易，非受影响方有权终止这些交易。许多其他终止事件与信用有关(例如，评级机构将一方未偿还长期债券的评级下调至最低评级以下，或信用评级机构取消评级)，因此影响双方之间的整个合同关系，而不仅仅是某个特定类别的交易。
条款标题：5(c)Hierarchy of Events.事件的等级
思考：（1）若任何事件或情形构成非法事件或不可抗力事件，同时又构成主协议第5(a)(i)规定的“未能付款或交付”、5(a)(iii)“信用支持违约”、5(a)(ii)“违反协议”，则该事件仍视为一项非法事件或不可抗力事件。其关键点在于，只要等待期持续，非法行为或不可抗力事件就不会引起未能付款或交付、违反协议或信用支持违约事件，只要这与未能付款、交付或履行协议或信用支持文件的任何重要条款有关。因此，在等待期内，非法行为和不可抗力事件优先于这些违约事件，但在其他情况下则不然。
（2）除前述1项规定外，如果非法行为或不可抗力事件同时也构成其他违约事件（除第5(a)(i)规定的“未能付款或交付”、5(a)(iii)“信用支持违约”、5(a)(ii)“违反协议”)，则视为违约事件，而不视为非法或不可抗力事件，因为此举可以更早地终止交易。例如，如果同一交易对手的破产违约事件与非法行为同时存在，则非违约方可以在市场有利时基于破产违约事件终止所有交易而无需等待期的延迟。这一规定源于1998年俄罗斯债务危机，当时发生破产违约事件和非法行为后，市场参与者不赞成将上述情况视为非法行为。
（3）除上述第1项规定外，在任何其他情形下，如果任何事件或情形构成非法事件或不可抗力事件，同时又构成主协议第5(b)(v)“因合并造成的信用事件”或第5(b)(vi)“其他终止事件”，则视为其构成该等终止事件，而不视为其构成非法事件或不可抗力事件。
（4）类似的原则在此也适用，如果发生的事件既构成非法行为，也构成不可抗力事件（等待期8个当地工作日），则该事件将构成非法事件而不构成不可抗力事件，因为非法事件的等待期为更短的3个当地工作日。
条款标题：(d) Deferral of Payments and Deliveries During Waiting Period.等待期间的迟延付款及交付
思考：本条款涉及在非法行为或不可抗力事件持续存在时延迟付款或交付。该条款规定，此类付款或交付在以下情况发生时才到期:
1）非法或不可抗力事件的适当等待期结束后的第1个当地营业日或第1个当地交付日;
2）如果事件在等待期结束前于当日停止，或如果当日不是当地营业日或当地交割日，则于下一个当地营业日或当地交割日停止。
条款标题：(e) Inability of Head or Home Office to Perform Obligations of Branch.总部或总办事处不能履行分支的义务
思考：这一复杂的条款既涉及分支机构在非法行为或不可抗力事件发生后无力付款或履约的问题，也涉及非受影响方因适用本协议第10(a)条而对其总部或总办事处发起追索权时，其总部或总办事处发生同样情况的问题。在上述情况下，如果所述办事处及受影响方的总部或总办事处均存在非法或不可抗力事件，则未能付款或履约将不构成第5(a)(i) “未能付款或交付”或第5(a)(iii)(1)“信用支持违约”项下的违约事件。
作者：本文作者刘艳，现任国泰君安风险管理有限公司场外衍生品部产品设计执行总监，实习生王立淑为本文参考资料收集及翻译提供协助。
注：
[1] 篇幅所限，本文只对主协议重点条款进行分析思考；为方便理解，请对照ISDA发布的Chinese Translation of the 2002 ISDA Master Agreement-For Educational Purposes Only - Simplified Chinese进行阅读，该文版权属于ISDA。
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