編者按：大陸長期以來形成了以NAFMII為主協定的銀行間場外衍生品市場、以SAC為主協定的證券期貨場外衍生品市場，以及以ISDA為主協定的外資機構櫃台市場三大市場體系。其中，ISDA協定（ISDA Master Agreement）是由國際掉期和衍生工具協會（International Swaps and Derivatives Association ，簡稱“ISDA”）釋出的一份國際性協定檔案，為參與場外衍生品交易的當事方提供一定的法律和信用保護機制。為幫助大家了解ISDA協定的功能和特點，中證報價投教基地推出“走近ISDA協定”專欄，與各位讀者共同全方位了解ISDA協定。
合作機構：國泰君安風險管理有限公司
*因篇幅所限，本文僅對2002年ISDA協定部分重點條款進行分析思考。為友善了解，請同時對照參閱ISDA釋出的Chinese Translation of the 2002 ISDA Master Agreement-For Educational Purposes Only - Simplified Chinese。
ISDA主協定主要條款分析
ISDA主協定設計最主要的目的為确定在發生了協定規定的違約事件（違約方不願履約）或終止事件（受影響方不能履約）的情況下，交易雙方如何行使權利或履行義務。是以，主協定中最主要的條款是信用風險管理核心條款，包括“何為違約事件”、“何為終止事件”，以及“如何提前終止并計算終止數額”。本期将闡述本人對主協定終止事件及事件等級等條款的一些思考。
▍ 違約事件、終止事件及處理流程
條款标題：(b) Termination Events.終止事件
思考：如果終止事件對交易經濟性或交易對手的風險狀況造成實質性改變，交易一方可以終止交易。終止事件中，沒有任何一方有主觀上的過錯，但終止事件的影響意味着各方繼續進行相關交易在财務上是不合理的。ISDA主協定中共列有五種終止事件（非法、不可抗力事件、稅務事件、因合并造成的稅務事件、因合并造成的信用事件），還可約定第六種其他終止事件。與ISDA主協定不同的是，NAFMII主協定（國内版本）和SAC主協定不包括任何與稅務相關的條款，是以也沒有“稅務事件”、“因合并造成的稅務事件”的兩個終止事件。
在發生終止事件時，需明确受影響方和受影響交易，以及确定哪方有提前終止交易權利。對于終止事件，受其影響的一方通常被稱為受影響方。根據第5(b)(i)-(iv)條（非法、不可抗力事件、稅務事件、因合并造成的稅務事件）的規定，如果發生終止事件，并通過在通知中宣布提前終止日期進行終止，則隻有受終止事件影響的單筆交易（“受影響交易”）才會被終止。而根據第5(b)(vi)-(v)條（因合并造成的信用事件及其他終止事件）的規定，通常受影響的交易包括所有交易，因為終止事件影響了整個合同關系，故所有交易均需終止。此外，當事人可以選擇終止少于全部的受影響交易。如一方可能希望終止短期外彙或期權交易，但它可能更願意保留涉及高昂重置成本的長期結構性交易。當然，此舉也存在“挑揀履行權”的風險，是以另一方也有權在同一提前終止日終止第一方選擇不終止的全部或部分受影響交易。
終止事件不包括構成違約事件的情形，如果同時構成終止事件和違約事件，則可參照協定第5(c)“事件等級”的約定處理。
條款标題：(i) Illegality.非法
思考：（1）第5(b)(i)條規定，因任何事件或情況的發生，在實施任何正式商定的中斷後備措施或其他補救措施後，如果一方或其信用支援提供方通過約定的辦事處進行收款、傳遞，或者遵守本協定的任何重要規定變得不合法，或一方或信用支援提供者根據信用支援檔案付款、履行變得不合法，則将發生終止事件。受非法行為影響的一方為受影響方，但任何一方都可以要求終止受非法行為影響的交易。
（2）非法行為不包括任何一方違反第4(b)節中關于保持與協定或任何信用支援檔案有關的必要授權的約定。任何此類違約行為将作為違反協定的違約事件（而不是非法行為）進行更嚴格的處理。
（3）非法行為包括因政府指令或法律變更而發生的超出當事人控制範圍的事件，政府實施外彙管制就是一個例子。非法行為被視為在事件發生之日發生，而不論付款或傳遞是否在該日實際到期。此外，該條款還明确規定，如果受影響方通過通常付款或傳遞的辦事處付款、收貨是非法的，則仍會發生非法行為。非法行為有3個當地營業日的等待期，等待期的定義見第14節。
條款标題：(ii) Force Majeure Event.不可抗力事件
思考：（1）不可抗力事件适用于交易雙方及其信用支援提供者。不可抗力事件是指在實施了任何約定的中斷後備措施或其他補救措施後，由于戰争、騷亂、勞工中斷、自然災害或國家行為(即外國勢力入侵)等事件發生：
1）受影響方辦事處交易項下的義務或權利不能履行或行使，本協定項下的重大條款無法遵守，或該等履約、收受變得不可能或不切實際；
2）信用支援檔案項下的義務或權利不能履行或行使，信用支援檔案項下的重大條款無法遵守，或該等履約、收受變得不可能及不切實際。
（2）其前提條件是，不可抗力、國家行為超出了有關辦事處、受影響方、其信用支援提供方的控制範圍，且他們在做出合理努力和付出最低代價後都無法克服這種不可能或不切實際的情況。
（3）不可抗力事件的發生應視為在發生之日發生，無論付款或傳遞在該日是否實際到期。不可抗力事件的等待期為8個當地營業日/傳遞日，隻有經過8個當地營業日/傳遞日（等待期間采取必要的補救措施）後，不可抗力事件導緻的不可能或不切實際仍然持續才構成終止事件。等待期内，如果不可抗力事件消失，受影響方應于其後第一個當地付款日或當地傳遞日履行義務，如果等待期滿不可抗力事件仍未消除，則原則上任何一方均有權提前終止受影響交易。
（4）不可抗力事件導緻受影響的交易可能為全部交易，也可能為部分交易。
條款标題：(iii) Tax Event.稅務事件
思考：（1）在交易進行以後，當稅法機構采取行動或在有合法管轄權的法庭提出的任何訴訟（不論該訴訟是否與本協定一方有關）、稅法變更發生并導緻一方(或很可能)預扣稅負擔時，就會發生稅務事件，進而導緻付款人被要求預扣稅款或收款人收到扣除預扣稅款後的較低付款。在這種情況下會産生提前終止權，因為在交易到期之前，任何一方都不會被認為有足夠的“過錯”，使其承擔意外的稅收費用。由于預扣稅的征收而不得不預提稅款的一方或收到的稅款少于其預期的一方稱為受影響方，有權根據本協定第5(b)(iii)條和第6(b)條要求終止受影響的交易。
（2）如果根據第9(h)條對正常業務過程中逾期付款的拖欠利息，或提前終止交易時支付的利息征收預扣稅，則不會發生稅務事件，因為這些利息的數額通常很小。
（3）在終止交易之前，按照協定第6(b)(ii)條規定的程式“為避免終止事件而轉讓”，在通知發出後20-30天内，交易雙方應嘗試将受影響的交易轉移到其關聯公司（即集團内的其他公司）或其他辦事處，以避免稅收事件（下一期将詳細闡述）。
（4）終止受影響交易的基礎是隻有一個受影響方，這意味着非受影響方進行終止計算。但請注意，受影響方不能在通知後30天内單方面終止受影響交易（需取得另一方事先書面同意）。是以，受影響方可能無法對這30天内到期的付款采取任何行動，即可能必須對其進行總額支付或收到其付款淨額。
（5）如果收款人由于提供虛假稅務陳述或未能提供所要求的稅務檔案而無法獲得全額付款，則無權要求稅務終止事件。如果在交易開始時或交易過程中事實發生變化，亦無權觸發稅務事件，因為相關方一開始就應适當進行分析，如果在交易後期事實發生變化，則不可因自身行為而終止交易。
（6）請注意，任何影響信用支援提供方付款的稅務事件不包括在本終止事件中，因為信用支援提供方不包含在本終止事件中。
條款标題：(iv) Tax Event Upon Merger.因合并造成的稅務事件
思考：（1）根據第5(b)(iv)條的規定，如果預扣稅的征收導緻合并方不得不增加付款，或導緻非合并方在收到應得付款時扣除預扣稅，則将産生合并時的稅務事件。例如，如果買方的稅務管轄區與被收購企業的稅務管轄區不同，此類交易就可能導緻預扣稅的征收。
（2）同理，隻有受影響的交易才會終止。需要注意的是，這裡的受影響方是指發起合并的一方，支付的金額增加或收到的金額減少方稱為“有負擔方”。
（3）如果發生因合并造成的稅務事件，隻有有負擔方（非合并發起方）可以終止受影響的交易，但有負擔方和受影響方都必須在通知發出後20-30天内設法将交易轉移給另一辦事處或關聯公司，以使終止事件消失。如果無法轉移，則有負擔方有權終止受影響交易。
（4）受影響交易的任何終止款項均以一個受影響方為基礎進行計算，由非受影響方（即有負擔方）進行終止計算。根據第9(h)條的規定，合并時的稅務事件不會因到期利息支付而發生。
（5）如果交易受到不承擔債務的合并違約事件（第5(a)(viii)條）的影響，也不會發生合并時的稅務事件，該種情況可以通過違約事件終止交易。相較之下，違約事件更為嚴重，将終止協定項下的所有交易。
（6）如果收款人因提供虛假收款人稅務陳述，或未能提供所要求的稅務檔案而無權獲得總額付款，則無權在合并時要求稅務終止事件。
（7）本終止事件不包括任何影響信用支援提供方付款的合并後稅務事件，因為信用支援提供方不包括在本終止事件中。
條款标題：(v) Credit Event Upon Merger.因合并造成的信用事件
思考：（1）因合并造成的信用事件的基本原理是，如果一方知道其交易對手方将會合并或被收購，并是以面臨更嚴重的信用風險，可能一開始就不會簽訂協定。但當事方通常不會立即觸發合并時的信用事件，而是會努力評估新的交易方是否有能力履行協定規定的義務，或者是否需要履約保障品。
交易雙方需在ISDA主協定附件中約定交易一方或雙方是否适用“因合并造成的信用事件。”，如果約定适用于交易一方或雙方，則本款自動适用于該方的信用支援提供者或該方指定的特定機構。如果交易已經完成，但ISDA主協定尚未簽訂，且一方在交易過程中沒有向其交易對手方說明因合并造成的信用事件将适用，交易确認書也未就此作出說明，那麼因合并造成的信用事件将不适用。考慮到此類事件發生的機率較低，故該種情況的嚴重性要低于交叉違約在同樣情況下不适用的情況。
（2）如構成此類終止事件時，則受影響交易為交易雙方所有存續交易。如需提前終止，則提前終止所有存續交易。
（3）因合并造成的信用事件通過以下要素觸發：1）一方、其信用支援方或任何指定機構（受影響方）；2）發生合并事件；3）其資信狀況嚴重降低。4）合并事件未發生不承擔債務的合并違約事件（第5(a)(viii)條）。
（4）因合并造成的信用事件指一方交易對手、其信用支援提供者或任何特定機構被另一實體接管或合并，進而導緻一方交易對手或其信用支援提供商、其特定機構的信用度大幅下降的情況。如果交易未導緻不承擔債務之合并的違約事件（第5條(A)(viii)），則本條款項下将發生“終止事件”。是以，如果發生因合并造成的信用事件，一方或其信用支援提供商、特定機構已進行财務上不利的合并或收購交易的一方為受影響方，另一方有權終止本協定項下的所有交易。這是因為合并影響了所有的交易，而不僅僅是其中的部分交易。一些市場參與者修改了這一終止事件，以在附件中更客觀地定義“materially weaker（嚴重降低）”，例如信用評級機構下調評級、獲得最低信用評級或被合并方完全喪失信用評級等。
（5）合并事件的範圍可包括：1）聯合、合并或兼并，大部分資産轉移，重組、改組等；2）直接或間接獲得選舉一方董事會大多數成員的股權，或其他可對一方行使控制權的受益權；3）一方通過發債、發行優先股、保證或發行其他形式的所有權（如杠杆收購後發行可轉債改變原始當事人資本結構）對該方的資本結構進行重大改變。考慮到第5(b)(v)所述“因合并造成的信用事件”為概述，交易雙方可根據實際情況在附件中擴充本部分内容。需要強調的是，合并後的實體在财務實力或資信上嚴重降低，如果其信用度因合并而得到改善，則不會産生因合并造成的信用事件。
條款标題：(vi) Additional Termination Event.其他終止事件
思考：本協定新增第5(b)(vi)條，以便各方可在附件第1部分(g)或任何确認檔案中指定其他終止事件（如所有權變更、重大不利變化、未能維持董事任命權、未獲準許、異常事件、市場中斷事件等。此外，針對産品客戶，就産品管理人及産品層面發生的一些重大不利事件及異常事件亦可約定在“其他終止事件”中），以及該類其他終止事件的任何受影響方或受影響方。假定發生其他終止事件時，所有交易均為受影響交易，非受影響方有權終止這些交易。許多其他終止事件與信用有關(例如，評級機構将一方未償還長期債券的評級下調至最低評級以下，或信用評級機構取消評級)，是以影響雙方之間的整個合同關系，而不僅僅是某個特定類别的交易。
條款标題：5(c)Hierarchy of Events.事件的等級
思考：（1）若任何事件或情形構成非法事件或不可抗力事件，同時又構成主協定第5(a)(i)規定的“未能付款或傳遞”、5(a)(iii)“信用支援違約”、5(a)(ii)“違反協定”，則該事件仍視為一項非法事件或不可抗力事件。其關鍵點在于，隻要等待期持續，非法行為或不可抗力事件就不會引起未能付款或傳遞、違反協定或信用支援違約事件，隻要這與未能付款、傳遞或履行協定或信用支援檔案的任何重要條款有關。是以，在等待期内，非法行為和不可抗力事件優先于這些違約事件，但在其他情況下則不然。
（2）除前述1項規定外，如果非法行為或不可抗力事件同時也構成其他違約事件（除第5(a)(i)規定的“未能付款或傳遞”、5(a)(iii)“信用支援違約”、5(a)(ii)“違反協定”)，則視為違約事件，而不視為非法或不可抗力事件，因為此舉可以更早地終止交易。例如，如果同一交易對手的破産違約事件與非法行為同時存在，則非違約方可以在市場有利時基于破産違約事件終止所有交易而無需等待期的延遲。這一規定源于1998年俄羅斯債務危機，當時發生破産違約事件和非法行為後，市場參與者不贊成将上述情況視為非法行為。
（3）除上述第1項規定外，在任何其他情形下，如果任何事件或情形構成非法事件或不可抗力事件，同時又構成主協定第5(b)(v)“因合并造成的信用事件”或第5(b)(vi)“其他終止事件”，則視為其構成該等終止事件，而不視為其構成非法事件或不可抗力事件。
（4）類似的原則在此也适用，如果發生的事件既構成非法行為，也構成不可抗力事件（等待期8個當地工作日），則該事件将構成非法事件而不構成不可抗力事件，因為非法事件的等待期為更短的3個當地工作日。
條款标題：(d) Deferral of Payments and Deliveries During Waiting Period.等待期間的遲延付款及傳遞
思考：本條款涉及在非法行為或不可抗力事件持續存在時延遲付款或傳遞。該條款規定，此類付款或傳遞在以下情況發生時才到期:
1）非法或不可抗力事件的适當等待期結束後的第1個當地營業日或第1個當地傳遞日;
2）如果事件在等待期結束前于當日停止，或如果當日不是當地營業日或當地交割日，則于下一個當地營業日或當地交割日停止。
條款标題：(e) Inability of Head or Home Office to Perform Obligations of Branch.總部或總辦事處不能履行分支的義務
思考：這一複雜的條款既涉及分支機構在非法行為或不可抗力事件發生後無力付款或履約的問題，也涉及非受影響方因适用本協定第10(a)條而對其總部或總辦事處發起追索權時，其總部或總辦事處發生同樣情況的問題。在上述情況下，如果所述辦事處及受影響方的總部或總辦事處均存在非法或不可抗力事件，則未能付款或履約将不構成第5(a)(i) “未能付款或傳遞”或第5(a)(iii)(1)“信用支援違約”項下的違約事件。
作者：本文作者劉豔，現任國泰君安風險管理有限公司場外衍生品部産品設計執行總監，實習生王立淑為本文參考資料收集及翻譯提供協助。
注：
[1] 篇幅所限，本文隻對主協定重點條款進行分析思考；為友善了解，請對照ISDA釋出的Chinese Translation of the 2002 ISDA Master Agreement-For Educational Purposes Only - Simplified Chinese進行閱讀，該文版權屬于ISDA。
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