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关于德与法的一些思考

作者:爱知小语
关于德与法的一些思考

天地有序,人间有道,无规矩不成方圆

“既然人类的智力已经领悟了天穹和大地的物理过程 -------力学,化学和有机物理学(包括植物的和动物的),但仍有待于一门科学来充实经验科学的序列,这门科学就是社会物理学。” (摘自《法律与道德》)

这段话很有意思,我的物理不好,但是我对社会系统里的所呈现的物理规律非常有兴趣,这个社会物理学,指的应该是导致社会有序或混乱运行的力量和规则。在我们的社会里,大家都知道的,有我们推行倡导的力量和规则,那就是法律和道德,但同时社会也如同自然界一样,存在很多无规则的力量,让社会变得混乱和无序。如果说真的存在一门社会物理学,那人在学习的时候是需要有选择性的,我们对社会的各种现象,以及现象背后遵循的原则,规律要了解,但社会物理学中,人应当遵循怎样的行为规则和原则也应是一个重要的问题,如同地球引力物理定律一样,人的社会里也应有类似地球引力为基础的导向力量,也就是法律和道德,但是我们如何证明法律和道德的力量最终能证明是正确和必然的呢。

一、法律与道德的关系

从法律历史角度看,法学与伦理学的关系讨论在西方很早就开始,法律与道德是无法脱离关系而讨论的。在16世纪以前,法学只是神学哲学的一个分支或应用。 古希腊关于根据自然的公正和根据习惯或制定法的公正之理论,促成了自然的法和源于习惯或只当的法之间的区分。(《法律与道德》,罗斯科庞德):希腊以往的解说有,法律是神所赐予的礼物,法律是睿智之士的教导。古代的人们和现代的人们一样,试图通过比附自然世界日常现象的恒定性和普遍性,为社会秩序的可靠安全性找出已经,这种规律和物理学或天文学相似,但很显然,这个理想一直没有实现。自然法直接来源理性,但最终来自上帝,自然法是统治整个世界的神圣智慧的理性。

到19世纪,康德将具有自由意志的自觉个体作为终极的形而上学基点,并以此展开自己的理论,他从自由意志间理性和谐共处中,推到出一条关于权力的终极原则。即“ 之所以单单考虑到意志行为或曰自发选择,是因为它们是自由的,并且关系到一个人行动是否能按照一条普遍性法律与另一个人的意志和谐共处,因此,权利保罗了所有的条件,根据这些条件,任何人的自发行动都能按照一条自由的普遍性法律,在现实中,与其他每一个体的自发行动实现和谐共处。自然法步入了一个新时期。

但唯有分析法学家们主张无需任何基础,强调就法官或法学家们而言,法律作为主权者推行或实施的一种规范体系,建基于自身基础之上如果我们要走出这个法律规范体系,分析法学家就让我们求助于政治科学。分析法学家认为,法律的哲学分析和定义,既不属于法历史学,也不属于法教义学,而属于政治理论领域。

前面这些文字主要讲述的是西方法学的某些发展过程,让我们知道法律如何周而复始地成为国家作为法律规范背后不可挑战之权威的观点。在现在法律已经成为了最重要,最有效的社会控制方式,但在法律发 展的初期,宗教,法律,和道德其实是不分彼此地混杂在一种简单地社会控制中。

美国政治学的分析学派,推动了一场彻底清除道德规范的活动,他们将政治科学局限于描述性的分析方法,并将应然问题留给哲学家。法律的问题就变得微妙和复杂了,这个问题可·能是跨越国界的,也是现代法律工作者面对的重要挑战和难点。

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《杀死一只知更鸟》剧照,律师面对的社会挑战往往是复杂的

分析法学家认为法律与道德是截然不同的且互不相关,而自己只关注法律。法律与道德只在这四种场合发生联系,即司法立法,法律规范的解释,法律适用以及司法自由裁量。而法律与道德之间存在一条接壤线,只要能彻底界分司法权与立法权,那么法律就归属于法院,道德归属立法,法律规范属于法学,道德原则归属于伦理学。

西方关于法律与道德关系的争议集中在这样一个问题,那就是法律秩序所达到的直接目标与伦理习惯是一致的,还是应该与伦理习惯作出区分并置于伦理习惯之上?

我们用大量的篇幅去对西方法律与道德关系作大致的梳理,(以上内容大部分摘自《法律与道德》罗斯科,庞德,2003年中国政法大学出版社出版),但法律与道德的关系我们可以看出,法律的诞生从历史的角度看,是无法脱离神学,脱离伦理与道德的范围,后来者将法律与道德分开是从司法执行层面进行系统划分。

二、中国最早的周公制礼是道德和法的统一体

我们回头来看中国,其实也颇有相似之处。我们的老祖宗,从一开始就将礼法作为国家民族信仰,同时承担安国治民的系统工具。”礼也者,合于天时,设于地财,顺于鬼神,合于人心,理万物也。“ 最早的周公制礼,就是一种道德和法的统一体,既有道德规范,又有法律规范,是调整政治,经济,军事,司法,教育,婚姻家庭等方面的规范。

孔子对法和礼的作用进行了更具体地分析,”道之以政,齐之以刑,民免而无耻,道之以德,齐之以礼,有耻且格。“ 我们可以看到孔子治国的智慧,法律可以约束人们的行为,但是不能唤起民众的羞耻心,道德,以礼治国则可以解决这个问题。这个礼,我们可以理解为道德。以德治国,以礼治国可以从教化人的角度保证国家的长治久安。可以这么说,中国是全世界最重视教育的国家。

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商鞅变法奠定的是中央集权的政治体制,但个人因涉及权贵利益而无法善终

战国时期,法家也登上历史舞台,并占据了中国历史舞台的重要位置,战国很多国家变法之后 ,中央经济基础和政治体制得以奠定,以君主为首的这种中央集权官僚政治体制,两千多年一直笼罩在神州大地,从先秦一直到辛亥革命爆发。

东方的智慧对人的问题的认识其实也是比较全面的,儒家的重点是相信人心本善,如何从人的本心入手,正面积极的引导约束人的行为。

而西方则更侧重于对人性的恶的理性认识,所以在对法律对人,对社会的系统管理上下功夫,并且西方更注重个体的权力和尊严,毕竟“文明开化的自治正是对个人尊严和能力的尊重。”

我们应当看到这两种不同侧重点的社会管理方式都是非常重要的,但发展到今天,我们的法律系统似乎越来越全面,但是并不能从根本上解决人性之恶的很多问题。我们依然会发现法律有的时候并不能完全解决某些犯罪问题,甚至因为某些法律条款的存在,会让真正的罪犯逃脱法律的制裁,这是与法律的初衷相违背的。很多影视作品都反映过律师在为罪犯开脱罪责后,却无法面对自己的良知。法律中的人的某些行为,并不一定就是维护正义的行为,即使完全按照法律某些规范,行为标准走,依然有可能出现巨大的错误。律师的职业道德在保证法律的公正和法制社会的良性发展中很显然发挥着重要的作用,如果这个职业,整个领域的从业者丧失职业道德,一切以自身现实利益为行为标准,对社会造成的负面影响则不可想象的。

三、法律从业者的职业道德

100多年前,1908年,美国律师协会第一次将道德规范进行的法律编撰,颁发《律师职业道德标准》,但因遗漏一些重要相关的实践领域,缺乏连贯性,不能给律师恰当的指引,受到了业内的广泛指责,1969年的全美律师协会颁布的《律师职业责任准则》,这个规则很快但采用,但一直在不断地修改,很多修改和争议,都集中在一个简单而又复杂地课题,那就是一个人是否可以同时成为一个好律师和一个好人。

最好地理解称职的律师这个命题的关键是抓住本行业的道德方面的特征进行调查研究。“法律道德规范不同于一般的道德规范,一般的道德规范讨论普遍接受的道德标准,而法律道德规范讨论特定人的职业的道德,牵涉到特定人的良心与美德。"

关于德与法的一些思考

国内犯罪电影《无人区》,讲的是一名丧失职业道德的律师进入无人区之后经历的惊心动魄的故事,在与社会外界断绝联系的无人区里,人性里的恶被极大地释放出来,主人公律师,本是一个唯利是图,贪婪自私,没有职业道德底线的小人,进入无人区之后,其人性也在不断堕落,但他最终良心发现,完成了对自己人性的救赎。律师与犯人之间最大的差别就在于良知,坏人始终以利益为中心,不顾他人死活,而律师还存有恻隐之心,救人之念。中国这里谈道德,要谈到良知。职业道德一定是和良知有关的,这点,西方的律师职业道德依然是重视这一点的。

美国的律师职业道德规范应是很有意义和价值的职业行为规范,当我第一次看到这本《律师职业道德的底线》,我是很惊诧的,至少我是第一次看到职业行为标准中,将职业道德的要求融合在律师的关键职业行为模块中,我认为这是将法律和道德进行某种融合的非常有价值的创造。 英国是世界第一个制定职业行为标准的国家,但应该没有象美国这样制定关于法律领域关键职业的职业道德标准文件。我们可以想象一下,如果我们社会系统里的各个职业都能制定详尽,全面的职业道德和职业行为规范,我们的社会治理水平和社会发展管理将进入一个新的阶段。 法律和道德如同人类社会里的地球引力的基础引导力量方向,明晰职业的行为法律规则和道德规则,则可以帮助我们社会走向规范有序良性发展之中。

在这套职业道德体系里,将律师在关键行为模块中的职业道德要求进行了探讨和确定,包括对抗制里的行为要求,律师的操守和当事人的自治权,律师和当事人之间的信赖关系及保密而定,以及面对伪证的处境分析,律师在面对各种利益冲突时预防系统,以及法官,公诉人的道德规范,律师“热忱”职业表现的正确理解,以及律师广告的的引导要求等等。

他们强调,律师的热忱的专业标准应在法律的框架内热忱为当事人做代理,更进一步的是,《责任准则》强调律师热忱为当事人做代理的责任,不仅仅是针对单个当事人,也是针对司法制度本身,正如解释中所说”在我们的法治政府下,社会的每一分子的行为都有权根据法律的规定被监管且被评判,合法的目标要通过法律允许的途径实现,应代理任何合法的索赔事宜以及辩护。" 因此,律师为当事人服务时,也在为自由社会中的正义服务。律师为当事人服务,但并非是他们的仆人。

现实世界里,无论国内外,法律从业者都面临着很多相似的问题和矛盾,国内外很多影视作品都涉及这一问题,但对法律从业者职业道德的约定和要求是绝对必要的。因为,“使律师尽可能追求道德行为的最大动力,期望获得尊敬的愿望和对这个行业以及他们服务的这个社会的信心。”

走到今天,解决社会系统问题,或许真的应当追本溯源,回到法律最早成立的初心目标,法律与道德,与人类本身应承担的责任和使命有关, 在西方,与神意有关,在中国,与天意有关,总之,一个人行走这个世界,要遵行该有的规则和道德规范。今日正逢震惊世人的杀母案和杀子案凶手的行刑日,这两起案子的主犯均突破了法律与道德极限,走向了恶的顶级,其恶行甚至连动物都不如。可以用无法无天,丧尽天良来形容,这样不配为人的人必须天诛地灭了。而这两起案子更应引起社会反思的是主犯们在道德领域的彻底沦丧,这也应让一些只重视法制而不重视道德的现代人重新审视教育与道德所应发挥的重要作用。

权力与法律是民族意志的产物,但一个民族只能规定表达了自身文明进程和时代需要的事物。因而,权力和法律是在空间和时间维度中发展的,作为人文事实,权力和法律是源远流长,而优秀的民族懂得系统全面地吸取中外文明,将法律与道德进行完美地结合,或许才能解决现实出现的很多问题。