人工智能技术日新月异， 智能产业发展风起云涌。伴随主打人工智能技术的公司雨后春笋般浮现，市场竞争空前激烈，专利与商业秘密途径如何权衡利弊，如何最大化保护人工智能技术成为每个公司关心的重点。
8月17日-19日，由知产前沿新媒体举办的“第二届中国人工智能知识产权峰会”在杭州召开，本次大会吸引了线上与线下近500位人工智能IP人士参加。在19日的大会上，万慧达知识产权合伙人李江律师围绕“人工智能企业综合利用各种类型IP的保护策略”作主题发言，李律师分析了近年来AI领域的立法、司法动态，为人工智能企业知识产权战略管理提供综合性意见。
知产前沿新媒体现将李律师的主题分享整理成文，供人工智能知识产权从业人员参考学习。
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人工智能具有诸多特征，从法律保护角度来看，人工智能涉及的改进点多样，数据方面可体现为特征提取、选择，算法上比如参数及模型，应用上体现在其应用及解决的问题等均有很多可改进的地方，同时人工智能参与主体众多、可感知度差异大，训练过程中算法、模型、参数的动态变化等特点都有比较大的影响。
因此，人工智能的技术特点包括技术迭代快，后端不可见的技术越来越多，不同保护类型之间的交织和转换更多，关系也更加紧密。在时间上，权利的实际能提供的有效保护期短，法规和实务更迭也可能会加快，因此需要动态和发展地看待和尝试。
另外，AI企业也更可能提供全球化服务，需要提前通盘考虑不同地域法律实践的异同，随着日益复杂的技术和法律关系变化，更需要法务、技术和外部律师协作来应对和合作。
从专利保护来看，也会面临着很多问题和挑战。比如，在可专利主题问题上，专利审查指南修订中加入了相关的人工智能审查规定，这些规定相对比较原则，理解上可能存在差异，现在授权的专利将来在行使权利时仍可能面临可专利主题适当性的问题。
由于人工智能涉及到很多算法，就算法所做的改进内容也会遇到是否公开充分的问题，在将来行使权利及面临无效之时，这些问题可能会体现等更加明显。以计算机程序或者通讯方法为例，会存在多主体问题，人工智能的服务提供者与拥有者有些会是分离但合作的关系，涉及直接侵权与间接侵权界定的问题可能也会更突出。再如，在旧算法用于新应用的情况下，环境特征是否还能够依据“可以用于”标准尚未可知。另外，算法的持续演进也可能使侵权只发生在短时间，发现和证明侵权就会变得更为困难。
从商业秘密和计算机软件角度来看，商业秘密更多的是来实现针对相关方的保护，由于AI涉及到训练、开发、使用等更复杂，牵涉的人也更多，因此对合作的要求就更高，需要适应更为复杂的合作关系，合同定义和责任划分等条款需要更严谨、全面。涉及人工智能的计算机软件也有开源平台存在，那么合作与获得独占权的平衡问题上就有很多可探讨的内容。
一、法律及实务变化
从2019年-2021年相关法律、法规变化很多，表中所列的除了《软件保护条例》是2013年颁布，2019年到2021年之间，专利领域立法变化包括《审查指南》、《专利法》等，著作权领域如《著作权法》及其相关司法解释，以及商业秘密相关的《反不正当竞争法》、商业秘密案件审理司法解释，程序方面包括民事诉讼证据规定、知识产权民事诉讼证据规定、惩罚性赔偿解释规定等纷涌而现，可以看出相关动作之大。
在《审查指南》的修订中，对可授权主题进行了新的扩充，反不正当竞争法也明确把算法、数据列为了技术秘密，进入到商业秘密保护的范畴。从不同的保护途径看，除了客体以及内容以外，还有成本问题值得关注，专利上需要经过特定的审查程序，技术秘密则是没有的，著作权则可以自选是否备案，有官方的申请、备案程序就会产生相关成本。在商业秘密上，实际的成本相差会很大，但商业秘密的成本是融入到整体管理中的长期的成本，表中列出的是直接成本，其直接成本相对专利等是小的。就几种权利比较来看，专利相对来说获取成本高，但具有强烈的排他性，技术秘密则主要是针对关联方，软件更多还是要根据具体的情况，涉及到后端和前端时会有不同。
从立法的新变化看，在侵权诉讼的证据规则方面，专利具有举证责任倒置的情形，比如新产品制造方法。新的变化是，对于非新产品的制造方法而言，通过达到“侵权可能性较大”、”合理努力”等标准可以实现减轻举证责任。对于AI软件这种受专利保护的产品，如果证明一项产品和别人的产品相同，是否可以应用非新产品的制造方法来减轻举证责任就有尝试和讨论空间。
知识产权民事诉讼证据规定——产品制造方法的证明
第三条 专利方法制造的产品不属于新产品的，侵害专利权纠纷的原告应当举证证明下列事实：
（一）被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品；
（二）被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大；
（三）原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力。
原告完成前款举证后，人民法院可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。
例如，对于一个涉及AI的计算机软件相关的产品，其本质上是方法和产品的结合，两者具有高度的统一性，这种情况下是不是可以适用于上述中“相同产品”的情况呢？这种软件AI相关的产品也能适用类似的举证规则是值得期待的。
新修订的反不正当竞争法当中，也有“初步证据、合理表明”等用于减轻举证责任的标准。实际上，减轻举证责任在反不正当竞争法中则体现得更多一些，提供初步证据证明且合理表明即可达到举证要求，侵权人就要证明其不存在侵犯商业秘密的行为。
反不正当竞争法
第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
在知识产权民事诉讼证据规定中还有举证妨碍的相关规则，比如拒不配合、妨碍保全、擅自拆装、篡改材料及无正当理由拒不提交或者提交虚假材料的行为，此时该实施这些行为的当事人一方就要承受不利的法律后果。
知识产权民事诉讼证据规定
第十三条 当事人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全，致使无法保全证据的，人民法院可以确定由其承担不利后果。
第十四条 对于人民法院已经采取保全措施的证据，当事人擅自拆装证据实物、篡改证据材料或者实施其他破坏证据的行为，致使证据不能使用的，人民法院可以确定由其承担不利后果。
第二十五条 人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。
上面提到的一些相关的规则变化也可以在案例中得到相应印证，比如（2020）最高法知民终209号软件著作权侵权案即认为，原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，被告应当承担对应的举证责任。
（2020）最高法知民终209号
裁判要点：
在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循“接触加实质性相似”的侵权判断标准。根据“谁主张，谁举证”的原则，首先应由提起侵权诉讼的原告承担接触加实质性相似的举证责任。在原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被告并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，被告应当承担相应的侵权责任。
对技术类案件二审集中进行管辖的最高院知产法庭在（2020）最高法知民终1138号中重申了这样的观点，著作权人初步证明被诉侵权软件与主张权利的软件构成实质性近似且被诉侵权人接触主张权利软件的可能性较大的，举证责任即转移至被诉侵权人。
（2020）最高法知民终1138号
裁判要点：
著作权人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的在先软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，能够初步证明被诉侵权软件与主张权利软件构成实质性近似且被诉侵权人接触主张权利软件的可能性较大的，举证责任转移至被诉侵权人，由其提供相反证据证明其未实施侵权行为。
在侵害技术秘密的案例中，（2020）最高法知民终1472号案至少在文字上确认流程、逻辑关系、算法也属于是所保护的技术信息。而（2020）最高法知民终1667号香兰素案例基于流程、设备的完整性等推定侵权人使用了其技术秘密，这种思路对于具有配套性质的AI软件侵权具有很重要的借鉴意义。
（2020）最高法知民终1472号
裁判要点：
计算机软件的源代码与流程、逻辑关系、算法等内容一般构成相对独立的技术信息。当事人主张计算机软件的源代码和与源代码对应的流程、逻辑关系、算法均构成技术秘密的，应当分别明确请求保护的具体技术信息并分别证明其符合法律保护条件。
（2020）最高法知民终1667号
裁判要点：
权利人举证证明被诉侵权人非法获取了完整的产品工艺流程、成套的生产设备等技术秘密信息或者技术秘密载体，且被诉侵权人已经实际生产出相同产品的，可以根据优势证据规则和日常生活经验，推定被诉侵权人使用了全部技术秘密。
从专利案例的角度来看，（2019）最高法知民终157号案例证实了最高院知产法庭适用了非新产品制造方法的举证责任的降低或者转移的思路，该案中强调，虽然对于非新产品方法专利，原则上应当按照民事诉讼法第六十四条确定的“谁主张，谁举证”的举证责任分配一般原则，但是，产品制造方法体现在产品的制造过程中，产品制造过程中涉及的生产步骤和工艺参数只有在生产现场或者查看原始生产记录才能得知，因此如果机械地遵循“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配原则，可能导致举证责任分配缺乏公平，甚至导致案件事实无法查清。
（2019）最高法知民终157号
裁判要点：
专利法在制造方法举证责任上区分了新产品与非新产品，意味着对于非新产品方法专利，原则上应当按照民事诉讼法第六十四条确定的“谁主张，谁举证”的举证责任分配一般原则，由主张被诉侵权人使用其专利方法的权利人承担举证责任。但是，产品制造方法体现在产品的制造过程中，产品制造过程中涉及的生产步骤和工艺参数只有在生产现场或者查看原始生产记录才能得知，权利人通常无法进入被诉侵权人生产现场，无法亲临现场调查或者查看生产记录，难以证明被诉侵权人使用了其专利方法，而被诉侵权人对上述证据则处于完全控制的状态，容易销毁和隐匿相关证据。如果机械地遵循“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配原则，可能导致举证责任分配缺乏公平，甚至导致案件事实无法查清。
根据民诉证据规定第七条的规定，人民法院可以结合个案具体案情和已知事实，综合当事人的举证能力，考虑方法发明专利侵权诉讼中双方当事人对涉案产品的制造方法证据的距离远近和接近程度以及收集的难易程度等，依照公平原则和诚实信用原则，合理分配双方当事人的举证责任。
在权利人已经提供证据证明被诉侵权产品与专利方法直接获得的产品相同，对证明涉案产品制造方法与专利方法相同已尽最大合理努力的情况下，可适当减轻权利人的举证责任。如果权利人提供的证据能够证明被诉侵权人实施专利方法的可能性极大，被诉侵权人控制相关证据又妨碍法院调查取证的，可视为被诉侵权人未完成相应举证责任，推定权利人主张的事实成立。
（2021）最高法知民终334号案例则展示了举证妨碍对诉讼中争议事项最终是否证明成立的影响。被诉侵权人擅自损毁、转移证据导致侵权无法查明的，法院可以推定权利人就该证据所证明事项的主张成立。
（2021）最高法知民终334号
裁判要点：
知识产权民事诉讼证据规定第十四条规定：“对于人民法院已经采取保全措施的证据，当事人擅自拆装证据实物、篡改证据材料或者实施其他破坏证据的行为，致使证据不能使用的，人民法院可以确定由其承担不利后果。”知识产权民事诉讼证据第二十五条第一款规定：“人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。”
根据上述法律、司法解释的规定精神，对于被人民法院采取保全措施的被诉侵权产品或者其他证据，被诉侵权人擅自实施毁损、转移证据等行为，致使是否侵权无法查明的，人民法院可以依法推定权利人就该证据所涉证明事项的主张成立。
在惩罚性赔偿的相关案例中，（2019）最高法知民终725号案也印证了减轻举证责任的趋势和态度，权利人尽力举证并在此基础上对数额上进行合理推算的情况下就可以支持其主张。
（2019）最高法知民终725号
裁判要点：
在专利侵权诉讼中，权利人已尽积极举证义务，依据其提交的与侵权获利有关的证据并在此基础上进行的合理推算能够支持其所主张的赔偿数额的，人民法院应予以支持。被诉侵权人对此持有异议的，应提交足以推翻前述事实的反证，即其提交的相关反证，不仅要能否定前述依据专利权人提交相关证据所认定的事实，还要能够证明其实际侵权获利的事实。人民法院也可以责令被诉侵权人提交能够真实、完整反映被诉侵权规模基础事实的相应证据材料。被诉侵权人怠于举证或举证不充分的，应当承担相应的不利后果。
二、数据观察
如果从静态的角度来看，泛泛地说，专利更适用于保护前端的程序，商业秘密相对来说是针对相关方比如合作伙伴、员工等，并且更多涉及保护后端的一些算法、数据、程序，著作权则兼而有之，根据具体的情形有所不同。
从16年-21年能够查询到的判决来看，商业秘密的判决案件量有一定增加，但是变化并不是很明显，当然，20年和21年由于疫情原因，其数值可能并不具有代表性。
计算机软件著作权侵权案例的判决量上，能够查到的判决数量也并不是很多。
商业秘密案件和计算机软件侵权案件可能因为原告撤诉率较高、体现在案由为合同纠纷的案件中以及因涉密而不公开的判决比例较高等，能够查询到的判决案件数量较少。那么，因为最高院知产法庭集中受理了技术类案件的二审，从最高院知产庭受理的技术类案件量来观察或许更能说明问题，从最高院知产法庭的年度报告可以看出，19年到21年无论是发明专利、商业秘密亦或者计算机软件的技术类案件都逐渐增加，计算机软件著作权案件增加尤为明显，其总量甚至超过了发明专利的案件总量。
知识产权的申请和保护途径选择除了考虑其本身之外，还会考虑一些其他方面的价值，比如技术价值、战略价值、竞争价值、经济价值等等，例如，专利可以用来融资、质押或者降低风险等多种用途，当然也会存在相关的获权、维持成本。从综合维度上观察，专利尽管也有一些短板，在综合价值上还是有很多优于商业秘密及著作权的方面。
基于以上，保护途径的选择并不仅仅是法律这一个考虑因素，此外还要考虑不确定性和变化，例如，专利在申请时预期的保护范围与将来行使权利时能够获得的保护程度可能存在比较大的偏差，这个方面可以从专利的无效率和不同案件中对保护范围的解释可以看出，尽管存在不确定性，对保护的预期仍然是有意义的，这也是专利申请量持续增长的原因之一。从软件著作权登记数量上看，其数量是非常大的，增幅也非常快，这表明大家的预期与对未来所进行的一些储备和预期。
软件著作权登记中与大数据及人工智能相关的软件登记量非常之多。
从专利角度来看，在不同的领域比较下，ICT相关的专利申请一直在大幅增加，其他的一些领域基本保持在了不变甚至有萎缩。
从相关但更宽一些的领域，对人工智能、大数据、云计算、新型软件专利申请公开数量进行检索可以看到，16年到21年，其数量和增幅还是比较明显的，呈现稳定增长态势。
就专利来说，除了获得保护外，专利运用也是重要的考虑因素。不同发展阶段企业专利运用的侧重点不同，对于初创的企业，对专利的融资功能更为重视，相对来说成熟的企业则对于专利转让、许可进行变现的功能增加关注。
在不同阶段企业中，其专利诉讼策略侧重点也不尽相同。总体来说，对于初创企业，由于诉讼成本高昂，其对通过专利诉讼以达到商业目标的需求非常小，更多的是回避诉讼，储备更多的知识产权资源来吸引资金。相对来说对于成熟的企业来说，则更多关注利用专利诉讼来限制竞争对手的发展以及阻止侵权。
不同规模企业面对发现专利侵权的情况时采取的措施也不同，专利诉讼除了本身所要达到的一个竞争效果，其往往更要关注成本问题，因此不同规模企业发现专利侵权时，大企业往往会更加积极，相对小型企业采取诉讼措施的比例还是非常低的。
三、小结
基于以上的数据和实务观察，我们可以发现商业秘密具有基础的保护作用，并且在更多涉及后端产品和相对关系的人工智能技术保护中变得更加重要。
专利尽管对于后端的一些产品保护相对来说不是很容易，但对能够感知的及取证的人工智能技术提供近乎绝对的保护，另外因其还具有建立企业形象、金融属性等综合价值很高，依然是非常重要的。
软件著作权相对来说可以针对不特人的可识别、可感知的产品，也可以针对合作伙伴或者员工规范相关的秘密泄露，具有平衡性，并且软件的著作权登记对于后台技术内容和完成时间的一定辅助证明作用，无论是从著作权还是从商业秘密保护来考虑，价值都愈发凸显。
此外，技术的迭代速度会影响法律的迭代速度，法律更加快速的变化意味着可以更加动态地向前、向后看待保护手段，比如，将来的证据规则可能对权利人行使权力更加友好。
作为诉讼律师需要动态地向前看和向后看，向前看意味着，例如，对于一些已经授权的专利带着怀疑的眼光去看，比如作为防守方来说审视授权的专利是否应当授权，向后看意味着尽管现在的证据规则可能不足以证明侵权，但在未来证据规则可能会更加灵活地基于技术的特点，适当降低原告的举证责任，因此建议客户前瞻性地进行知识产权的储备。
作者：李江
编辑：Sharon