究竟是“谁的蝶”——对BMW i与大悲“虚拟蝴蝶”的评析

李士林 南昌大学数字知产工作室

（来自红星新闻的图片，仅做评论引用使用）

涉嫌著作权侵权指控的事件虽人物、情节有所不同，但“作品侵权的剧本”所设定的桥段、场景、人物关系等惊人的相似。“蝴蝶”事件也不例外，与“奥迪小满”事件并没有太多的不同。张周捷教授通过被委托人英特尔为宝马公司BMW i所作为的“蝴蝶”宣传项目，被网友发现与大悲的作品“虚拟蝴蝶”高度相似，疑似抄袭，并私信给了大悲。由此，双方展开了侵权与原创的论战。综合多方报道看，争议集中于三个方面：创作方式和创作过程；发表的时间和方式；侵权还是正常创作。

创作、发表和合理使用属于著作权法规范的基础概念，违背商业道德不正当攫取商业利益属于反不正当竞争法所规范的侵权惯常逻辑。这些基本的概念和法律机理非法律人士也可以论说与解释一二，恕不赘言。“蝴蝶”事件颇有独特之处在于，所争议的作品并非大陆《著作权法》例示性规定的典型作品类型，张教授称之为“全新数据可视化数字艺术作品‘DA#EVO’”，大悲称之为“虚拟蝴蝶”。再则，双方的创作方式上皆以数据和算法为主要手段，这与传统著作权案件的描述、桥段和情节比较的画风迥异，甚至可比肩当下圈内大咖热论的“机器人创作”之谜题。如何界定独创、抄袭，哪些是公共元素，哪些是创作空间？

本人并非运算和建模的专业人士，对此一窍不通，不敢对双方的技术运用过多置喙。但从作品要求的独创性角度来看，作品主要评价的是最终展示的创作物，并辅助于创作方法的判断。比如，摄影作品不仅考虑最终图片的创新程度，还辅助拍摄的技术性考虑，光线、视角、镜头等等的元素，这就不排除翻拍也可能创作出作品的情形。

就“蝴蝶”事件而论，创作方式中“利用驱动程序运行神经网络算法”“标志性算法技术Mesh”“建模”等等纯技术性的元素为主，蝴蝶的基本位图、色彩和模型等创作性素材作为调用的基本元素；创作物呈现出3D多彩、动感的画面和视角效果。如果我们承认机器人创作的法律地位和身份，那么不管利用什么智能学习方式，自动算法等技术手段，只要最终呈现的是与现有作品不同的创作物，就符合著作权法上作品的概念，自然应当与人类创作作品同样看待。但现实挺骨感，并没有认可人机同等，美国版权局拒绝了机器人作品的登记就是明证，即便国内AI创作第一案，也没有明言AI就是创作主体，至于“Dreamwriter撰写文章”之语词，更多是丰满理想的过度解读而已。

基于法律人本主义的基调，自然人才是真正的作品创作主体，正宗的作者。当然也并非说，创作的全程都要自然人作者一笔一划地写出来、画出来、拍出来，使用现代技术和设备辅助创作是通例，也符合著作权法的演进逻辑，从古登堡到数字点播机，正是因为技术引入扩大了作品的类型和传播方式，可以说技术发展型塑了著作权法的赋权模式和保护模式。正如AI第一案所分析，“此文的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择和安排，由Dreamwriter软件生成，整体体现原告对于股评综述类文章的需求和意图”，换言之，机器辅助完成了创作，体现的是自然人的总体创作意志。其实，放眼逡巡，谁又能因为使用了拍摄、建模和智能运算的技术，就否认动画、电影和VR游戏的作品性以及享有的著作权呢？

就“蝴蝶”事件而言，数据、智能算法和程序并非问题的关键，即便讨论这些技术性问题，也应当放到专利、商业秘密等之类的技术性知识产权的范畴内讨论。论争创作和作品的问题，法律评价的对象应当限定在独创性的表达成分，至于创作意图、作品的主题、作品的市场使用方式以及设备技术不应作为评价的内容。大悲的作品表达的是平面和多维的彩色蝴蝶，蝴蝶的色彩和造型是最终的表达形式，至于排列组合的阵列式为规则，并非大陆著作权法保护的对象；张教授的主要创作体现在蝴蝶图像、色彩方案、交互的动感画面。

双方作品的交叉点就是蝴蝶的图案和色彩，这需要对比整体和细部方能判断双方创作成分的相同或者相似之处。至于蝴蝶为公共素材的陈情，并不影响其作为创作的对象，即使逼真摄像和绘画也可以形成蝴蝶作品。毕竟不同于事实性作品，艺术作品的创作空间具有无限可能，作者之间并不具有排斥性。

值得玩味的是，“蝴蝶”事件提到了两个著作权法边缘性问题，也是近年来颇具有争议的专业性问题，一是作品效果，包括听觉效果、视觉效果、感知效果；二是跟风创作，是不是挤压对方市场空间，构成不正当竞争。

就作品效果而言，既可以是对作品表达形式的描述，也可以是读者对作品的直观感受。如果是作品形式的描述，这可能落入思想与表达二分法的陷阱，纠结于哪些元素属于思想，哪些元素属于表达。其实，我们大可不必过分形而上学，作品的形式所指为表达形式，以此区分不同的作品类型，才有了文字作品、美术作品、视听作品等的划分。形式上看，平面蝴蝶图案、3D多维蝴蝶图案、数字动感蝴蝶具有表达上的差别，但是并不排除多维对平面的复制，动感对静态的演绎，所以这个形式上的效果对于作品侵权与否的认定并没有帮助。如果将效果限定为读者的感受，那么就相当于引入了读者作为侵权与否的第三方判断，这与著作权专家判断的基本逻辑相悖，因而读者感受的说法不具有著作权法上的意义。

就跟风创作而论，后者是否构成不正当竞争的问题，业内存在两派观点：保守派和激进派。保守派认为，如果后者不构成对前者的知识产权侵权，自然就属于自由竞争的领地，不应再行通过不正当竞争指控围堵竞争空间；激进派认为，使用了跟他人作品相同或近似的元素，即便不构成作品侵权，也构成不正当竞争侵权，“金庸诉江南案”就是这样的手法。我们认为，不应轻易将知识产权典型侵权行为之外的行为，认定构成不正当竞争，应谨慎对待“公认的商业道德”的要求，坚守竞争法的谦抑性。

总之，小满案不是初始，蝴蝶事件也不是终章，面对形形色色的作品侵权指控，著作权法的基本原理和运行机理应被守正，勿混同创作和传播方式的创新与作品本身的独创性。