究竟是“誰的蝶”——對BMW i與大悲“虛拟蝴蝶”的評析

李士林 南昌大學數字知産工作室

（來自紅星新聞的圖檔，僅做評論引用使用）

涉嫌著作權侵權指控的事件雖人物、情節有所不同，但“作品侵權的劇本”所設定的橋段、場景、人物關系等驚人的相似。“蝴蝶”事件也不例外，與“奧迪小滿”事件并沒有太多的不同。張周捷教授通過被委托人英特爾為寶馬公司BMW i所作為的“蝴蝶”宣傳項目，被網友發現與大悲的作品“虛拟蝴蝶”高度相似，疑似抄襲，并私信給了大悲。由此，雙方展開了侵權與原創的論戰。綜合多方報道看，争議集中于三個方面：創作方式和創作過程；發表的時間和方式；侵權還是正常創作。

創作、發表和合理使用屬于著作權法規範的基礎概念，違背商業道德不正當攫取商業利益屬于反不正當競争法所規範的侵權慣常邏輯。這些基本的概念和法律機理非法律人士也可以論說與解釋一二，恕不贅言。“蝴蝶”事件頗有獨特之處在于，所争議的作品并非大陸《著作權法》例示性規定的典型作品類型，張教授稱之為“全新資料可視化數字藝術作品‘DA#EVO’”，大悲稱之為“虛拟蝴蝶”。再則，雙方的創作方式上皆以資料和算法為主要手段，這與傳統著作權案件的描述、橋段和情節比較的畫風迥異，甚至可比肩當下圈内大咖熱論的“機器人創作”之謎題。如何界定獨創、抄襲，哪些是公共元素，哪些是創作空間？

本人并非運算和模組化的專業人士，對此一竅不通，不敢對雙方的技術運用過多置喙。但從作品要求的獨創性角度來看，作品主要評價的是最終展示的創作物，并輔助于創作方法的判斷。比如，攝影作品不僅考慮最終圖檔的創新程度，還輔助拍攝的技術性考慮，光線、視角、鏡頭等等的元素，這就不排除翻拍也可能創作出作品的情形。

就“蝴蝶”事件而論，創作方式中“利用驅動程式運作神經網絡算法”“标志性算法技術Mesh”“模組化”等等純技術性的元素為主，蝴蝶的基本位圖、色彩和模型等創作性素材作為調用的基本元素；創作物呈現出3D多彩、動感的畫面和視角效果。如果我們承認機器人創作的法律地位和身份，那麼不管利用什麼智能學習方式，自動算法等技術手段，隻要最終呈現的是與現有作品不同的創作物，就符合著作權法上作品的概念，自然應當與人類創作作品同樣看待。但現實挺骨感，并沒有認可人機同等，美國版權局拒絕了機器人作品的登記就是明證，即便國内AI創作第一案，也沒有明言AI就是創作主體，至于“Dreamwriter撰寫文章”之語詞，更多是豐滿理想的過度解讀而已。

基于法律人本主義的基調，自然人才是真正的作品創作主體，正宗的作者。當然也并非說，創作的全程都要自然人作者一筆一劃地寫出來、畫出來、拍出來，使用現代技術和裝置輔助創作是通例，也符合著作權法的演進邏輯，從古登堡到數字點播機，正是因為技術引入擴大了作品的類型和傳播方式，可以說技術發展型塑了著作權法的賦權模式和保護模式。正如AI第一案所分析，“此文的特定表現形式及其源于創作者個性化的選擇和安排，由Dreamwriter軟體生成，整體展現原告對于股評綜述類文章的需求和意圖”，換言之，機器輔助完成了創作，展現的是自然人的總體創作意志。其實，放眼逡巡，誰又能因為使用了拍攝、模組化和智能運算的技術，就否認動畫、電影和VR遊戲的作品性以及享有的著作權呢？

就“蝴蝶”事件而言，資料、智能算法和程式并非問題的關鍵，即便讨論這些技術性問題，也應當放到專利、商業秘密等之類的技術性知識産權的範疇内讨論。論争創作和作品的問題，法律評價的對象應當限定在獨創性的表達成分，至于創作意圖、作品的主題、作品的市場使用方式以及裝置技術不應作為評價的内容。大悲的作品表達的是平面和多元的彩色蝴蝶，蝴蝶的色彩和造型是最終的表達形式，至于排列組合的陣列式為規則，并非大陸著作權法保護的對象；張教授的主要創作展現在蝴蝶圖像、色彩方案、互動的動感畫面。

雙方作品的交叉點就是蝴蝶的圖案和色彩，這需要對比整體和細部方能判斷雙方創作成分的相同或者相似之處。至于蝴蝶為公共素材的陳情，并不影響其作為創作的對象，即使逼真攝像和繪畫也可以形成蝴蝶作品。畢竟不同于事實性作品，藝術作品的創作空間具有無限可能，作者之間并不具有排斥性。

值得玩味的是，“蝴蝶”事件提到了兩個著作權法邊緣性問題，也是近年來頗具有争議的專業性問題，一是作品效果，包括聽覺效果、視覺效果、感覺效果；二是跟風創作，是不是擠壓對方市場空間，構成不正當競争。

就作品效果而言，既可以是對作品表達形式的描述，也可以是讀者對作品的直覺感受。如果是作品形式的描述，這可能落入思想與表達二分法的陷阱，糾結于哪些元素屬于思想，哪些元素屬于表達。其實，我們大可不必過分形而上學，作品的形式所指為表達形式，以此區分不同的作品類型，才有了文字作品、美術作品、視聽作品等的劃分。形式上看，平面蝴蝶圖案、3D多元蝴蝶圖案、數字動感蝴蝶具有表達上的差别，但是并不排除多元對平面的複制，動感對靜态的演繹，是以這個形式上的效果對于作品侵權與否的認定并沒有幫助。如果将效果限定為讀者的感受，那麼就相當于引入了讀者作為侵權與否的第三方判斷，這與著作權專家判斷的基本邏輯相悖，因而讀者感受的說法不具有著作權法上的意義。

就跟風創作而論，後者是否構成不正當競争的問題，業記憶體在兩派觀點：保守派和激進派。保守派認為，如果後者不構成對前者的知識産權侵權，自然就屬于自由競争的領地，不應再行通過不正當競争指控圍堵競争空間；激進派認為，使用了跟他人作品相同或近似的元素，即便不構成作品侵權，也構成不正當競争侵權，“金庸訴江南案”就是這樣的手法。我們認為，不應輕易将知識産權典型侵權行為之外的行為，認定構成不正當競争，應謹慎對待“公認的商業道德”的要求，堅守競争法的謙抑性。

總之，小滿案不是初始，蝴蝶事件也不是終章，面對形形色色的作品侵權指控，著作權法的基本原理和運作機理應被守正，勿混同創作和傳播方式的創新與作品本身的獨創性。