挂靠型实际施工人能否请求发包人对其施工的工程参照施工合同补偿

为法，必使之明白易知

——法谚

近些年，随着建筑市场的快速发展，出现了大量的企业或个人通过借用资质企业的名义承揽工程从而实现规避法律对相应资质要求的现象，同时也带来了许多争议问题。其中，对于挂靠人能否直接请求发包人参照建工合同中关于工程价款的约定折价补偿，司法实务中对此争议不绝。

本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

案情简介

一、2015年8月，朱天军与中顶公司签订《挂靠协议》。挂靠期间，朱天军以中顶公司的名义承包了乌兰县国土资源局发包的案涉工程并进行施工，现已竣工验收。

二、之后，中顶公司向乌兰县国土资源局出具《工作联系函》载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的乌兰县柯柯镇托海村土地开发项目工程，一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局实际联系并承包本项目”。

三、2018年1月，朱天军以中顶公司、乌兰县国土资源局为被告，起诉请求判令中顶公司支付其工程款4058300元，乌兰县国土资源局在未付款范围内承担连带责任，利息1025800元由中顶公司承担。

四、法院审理认为，朱天军挂靠中顶公司与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，其欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同中，形成了事实上的法律关系，朱天军有权直接向乌兰县国土资源局主张工程款。

核心观点

挂靠人以被挂靠的建筑企业名义与发包人签订建设施工合同的，在发包人知道或者应当知道系挂靠人实际进行施工的情况下，发包人与挂靠人之间形成了事实上的建设施工合同关系，挂靠人有权请求发包人参照合同中关于工程价款的约定折价补偿。

实务分析

在建设工程中，挂靠是指不具备相应资质的单位或个人，为了规避法律禁止性规定，以各种形式借用有资质的建筑企业的名义从事工程建设的行为。由于挂靠施工违反了建筑法等相关法律法规的强制性规定，因而所签订的建设施工合同应属无效。根据民法典第157条的规定，合同无效后，双方应各自返还在此之前因合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因建设工程合同的特殊属性，已经履行的建设工程合同往往不能恢复原状，只能根据建设工程情况适用补偿。司法实践中对于借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿存在不同认识。

实务中主要有以下两种观点：第一种认为，挂靠人与发包人之间不存在施工合同关系，因此挂靠人不能向发包人请求工程折价补偿。在挂靠施工纠纷中，存在两个独立的合同关系，一是发包人与被挂靠人之间的施工合同关系；二是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系，二者无论是主体、权利义务等均不相同。鉴于此，不能仅以存在挂靠事实就直接认定建设施工合同的主体系发包人与挂靠人，认定挂靠人有权请求发包人对其施工工程折价补偿，而是应当按照各自合同关系分别追偿。第二种观点则认为，挂靠人与发包人之间存在事实施工合同关系，挂靠人有权请求发包人折价补偿。在建设工程施工中，挂靠人实际为发包人履行了被挂靠人的施工义务，发包人实现了合同目的，故二者之间已事实上形成了权利义务关系，挂靠人有权基于建设工程合同关系请求发包人履行义务。上述观点为司法判决的主要观点。

最高法民一庭法官会议最新讨论认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与挂靠人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。虽该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，但在建设工程验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

律师建议

在合同双方签订建设工程相关合同前，应当提高合同管理意识和法律意识，避免施工合同出现无效的情形。建议承包人在签订合同时，应当特别注意细化合同中有关工程质量、价格、结算方式等条款的约定，以保证即使合同无效，但工程经竣工验收合格，仍可请求参照合同的约定主张工程价款等。此外，在合同履行过程中，承包人还应注意收集并固定相关证据，做好各种签证、会议纪要、工作联系单等管理工作，尤其是对已完工程量，发包人、监理方及承包人应及时进行确认，以防止纠纷发生后举证困难或通过繁琐且耗时的鉴定来认定相关工作量。

类案参考

案例一 最高人民法院在审理陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷[（2019）最高法民终1350号]一案中认为，法院经过初步审查，认为陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院认为挂靠关系不能适用建工司法解释第26条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。陈亚军具备本案原告的诉讼主体资格，一审法院应予受理。陈亚军的上诉理由成立，本院予以支持。

案例二 最高人民法院在审理建邦地基公司、中冶集团公司建设工程施工合同纠纷[（2017）最高法民申3613号]一案中认为，建邦地基公司并不否认案涉合同当事人、工程施工、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一个建设工程法律关系，一个挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。建工司法解释第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

案例三 最高人民法院在审理郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷 [（2018）最高法民终391号]一案中认为，关于沈光付是否为实际施工人，应否支持其向手拉手公司主张权利。本院认为，即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第26条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。根据建工合同司法解释第26条规定可知，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。一审认定沈光付属于挂靠的实际施工人，沈光付称其与手拉手公司、昌达公司已经形成事实上的建设施工合同关系，但根据一审查明的事实，本案《建设工程施工协议》系冶金公司与手拉手公司签订，在冶金公司和沈光付提交的协议上，沈光付也只是以冶金公司代理人的身份签名，而手拉手公司和冶金公司提供的协议上并无沈光付的签名。实际履行中，沈光付也只是收到了100万元的保证金，而手拉手公司是向冶金公司支付工程款，冶金公司再将其中部分拨付给沈光付。说明手拉手公司还是在与冶金公司履行合同。沈光付并未与手拉手公司形成事实上的建设施工合同关系，故本院对沈光付向手拉手公司主张权利不予支持，沈光付应与冶金公司依法另行处理。

法条链接

1.《中华人民共和国民法典》

第一百五十七条 【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第七百九十三条 【建设工程施工合同无效的处理】建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

3.《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

13.借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理。

通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。

4. 河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南

31. 实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。

如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。

欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。