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北京大学张明楷:猥亵罪与强奸罪的关系猥亵罪与强奸罪的关系

作者:昭阳司法所

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北京大学张明楷:猥亵罪与强奸罪的关系猥亵罪与强奸罪的关系

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猥亵罪与强奸罪的关系

强奸罪是针对强迫猥亵罪的特别法律规定,因此,毫无疑问,当该行为构成强奸时,只适用特别法律条款。妇女与 14 岁以下男孩之间的被视为猥亵儿童罪。因此,猥亵不能被定义为以外的行为。强迫猥亵罪和强奸罪不是对立的,似乎强迫猥亵是性交以外的行为,只表现在男性强奸妇女身上,但同样不恰当。如果肇事者实施了强奸或强迫猥亵怎么办?如果强迫猥亵和强奸被描述为敌对行为,就没有办法处理它。因此,人们普遍认为,强迫猥亵罪是普通法条款,强奸是特别法,但不排除两者有时是虚构的竞争。因此,日本刑法是规定强迫猥亵罪,然后是强奸罪。我国刑法没有规定普通法条款,再规定特别法,而是规定在前面规定严重犯罪。但是,这不是一个问题,德国刑法也是如此。

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问题是,当犯罪者使用暴力并强迫强奸妇女时,他剥光了该妇女的衣服并犯下猥亵行为,但通奸不成功,刑法如何适用?这是强奸未遂,还是想象中的强奸未遂和强迫猥亵?由于强迫猥亵罪已经完成,如果只是认定为强奸未遂,就没有对犯罪者猥亵行为已经完成事实的评价。特别是,犯罪人在公共场所聚集或公开实施强奸的,在公共场所强奸妇女的,应处以10年以下有期徒刑、无期徒刑或死刑,如果减轻刑罚,应处以不少于3年以上10年徒刑的法定刑罚;如果只承认适用特别法是强奸,则减轻处罚的刑期可能是三至四年,但即使没有强奸的意图,也只对强迫猥亵,最低刑罚为五年监禁,因此只有强奸罪可能导致惩罚不均衡。只有两种方法可以解决这个问题:

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第一条途径是采用特别法优于普通法的原则,普通法只被承认为强奸,但必须有一项规则,即在适用加重处罚的法律时,所判处的刑罚不得低于普通法条款规定的最低刑罚,即即使只是将其视为强奸未遂,刑罚也应减轻, 必须判处五年以上徒刑,否则必须违反特别加重法的精神。德国有这个规则,日本似乎也有。总之,如果对加重处罚罪行的最低刑罚不如对加重处罚罪的最低处罚,则在适用加重特别法时所判处的处罚不得低于普通法规定的最低处罚。

第二条道路是确定为想象中的竞争。法律竞争和想象中的竞争的区别不是固定的,而是根据案件事实的变化而变化的。只有将上述行为确定为假想的竞争,才能对肇事者的强奸未遂和强迫猥亵行为进行全面评估,然后从重罪中受到惩罚。然而,此时也面临着哪些严重犯罪的问题,如果强奸罪在法律上加大了分量,同时适用了未遂减刑的规定,虽然可以判处无期徒刑,但仍可判处三至四年徒刑;

第二条路与第一条路的要点相同,不能判处5年以下徒刑,也就是说,两条路的待遇相同,均可判处5年以上徒刑,不排除无期徒刑和死刑。

一些国家的刑法规定仍然很有趣。例如,比利时刑法规定,即使插入性内容构成强奸,也可能构成强迫猥亵罪,不得使用暴力或胁迫。具体而言,有两种情况:在男女双方同意的情况下,对16岁以下的14岁以下的未成年人进行性插入,而不论性别如何;以及16岁以下的未成年人对同意的性插入。比利时《刑法典》第372条第1款规定,对16岁以下的男子或妇女实施猥亵行为,不经暴力或胁迫,即构成强迫猥亵罪,可处以五年以上10年以下有期徒刑。为什么在这种情况下,性插入不构成强奸?由于被害人对强奸罪的同意在14岁和15岁时有效(日本13岁的同意是有效的),而强奸罪的要素之一是未经被害人同意,上述行为不构成强奸。比利时宪法法院指出,强奸罪是一项重罪,未经同意的性插入可处以特别严厉的惩罚,由于14岁和15岁的未成年人同意性插入,而且同意是有效的,因此不符合确定强奸罪的条件,强奸罪不受刑法原则的惩罚。另一方面,16岁以下成年人的口腔、肛门等行为,即插入是由未成年人进行的,当被插入者是成年人时,该成年人不被视为强奸的受害者,而是确定该成年人是否犯有强奸罪或强迫猥亵罪。这在比利时尤其有争议。关于16岁以下成年人进行口交或肛交时成年人是否犯有强奸罪的问题,布鲁塞尔申诉分庭指出:"《刑法典》第375条将强奸定义为未经同意而对某人进行性插入。立法者没有详细说明强奸是否意味着只对受害者进行性插入,还是包括受害者在未经同意的情况下对犯罪者插入。然而,可以争辩说,只有在对受害者进行性插入时,法律才默许强奸罪。"因此,上述成年人的行为不构成强奸罪,只有强迫猥亵罪。然而,也有一种强烈的观点认为,这些成年人的行为仍然犯有强奸罪。

在课堂上提问

强奸中的胁迫或强迫猥亵是否需要当场对受害者实施?

不需要当场向受害者实施,例如,通过邮件、微信、短信、电话通知受害者作恶,都是胁迫。然而,在我看来,如果这是一天的结束,就不能认为强奸和强迫猥亵已经发生,而只是认为这是强奸和强迫猥亵罪的准备行为。也就是说,在这样的场合,只会犯下通奸或猥亵行为,强奸和强迫猥亵罪。

男子追赶该女子强奸,当她逃离强奸时,她掉入河中淹死。刑事审判参考认为这是无所作为的结果,你怎么看?

这取决于案件的具体情况。一般来说,如果追求女性进行强奸,可以认为女性逃跑并掉入河中是不可避免的反应,或者受害者的干预并不异常,当然,死亡结果可以直接归因于犯罪者的追求行为。換句話說,是強姦導致了死亡,而不是導致死亡的不作為。如果在某些情况下,死亡结果不能归因于先前的追赶,请考虑随后的不作为是否导致了死亡。如果随后的不作为导致死亡,至少可以认为强奸罪与不作为的想象相匹配。当然,不排除将一些罪行认定为犯罪的可能性。

当强奸致死的加重结果是故意行为造成的时,应认为强奸罪(致死罪)与故意杀人的想象相吻合,如果单纯的评价是加重结果,公众可能会认为死亡是疏忽造成的,因为杀人和故意评价不包括在内。

如何在解读具体法律时,始终贯彻落实好观念?

一个好主意,只有在你成为最内在的思想时,才能指导你对特定规律的解释,如果你只看到书中写的一个想法,你认为它是一个好主意,但它不是你内心最真实的思想,你不能用它来指导对特定规律的解释。我见过很多人在写解释性论文时,没有实现他预发表论文的想法,因为他在预先发表的论文中的概念,不是他内心最深处的想法,只是来自别人。例如,虽然有些人撰写了关于限制死刑的论文,但他们主张严格限制死刑,但强烈反对其他学者对如何理解和适用《刑法典》第50条的限制的解释。这自相矛盾的是,因为严格限制死刑根本不是他内心深处的想法,而是因为主张扩大死刑适用范围的论文无法发表,所以写一篇关于严格限制死刑的论文。

你在第一课上说,在处理法律或制度解释之间的关系时,要找到基本法,如何确定基本法?例如,与欺诈性贷款欺诈罪相比,非法贷款罪是基本法吗?

我不是普通法意义上的条款,基本法是保障法律的好处比较明确,构成要素比较明确,罪罚关系合理还是法制惩罚适当。你也可以争辩说,与自然犯罪有关的法律通常是基本的。如果刑法对违反义务罪、失信罪作出规定,那么累犯法就是骗取贷款罪和非法发放贷款罪的基本法,但遗憾的是,现行刑法中没有这样的基本法。不能说非法还款罪是骗贷罪的基本法,两者其实有一点关系。

作业

在第一起案件中,男性被告在网上见到被害的年轻女子后,不仅知道了一些年轻女子的隐私,还知道了年轻女子现任男友的邮箱等联系方式。随后,被告以胁迫的方式,让年轻女子在裸照发给自己后给自己拍了一张裸照,少女拍了一张裸照并发给了被告。后来,被告人随后胁迫年轻女子在发给自己后采取自拍淫秽行为,年轻女子在发给肇事者后不得不再拍一张自拍照。应该指出的是,这名年轻女子是拍摄裸体自拍和其他照片的人,被告不在场。被告人的行为是否构成犯罪?犯罪构成什么?

在第二起案件中,被告人拿着一根自拍杆,在女子不注意的时候,伸手到女子的裙子下面拍照。拍摄后只是亲眼看看,不会传播给别人。这是否构成犯罪?

摘自侵犯人身和财产罪

第五个故事是猥亵罪

北京大学张明楷:猥亵罪与强奸罪的关系猥亵罪与强奸罪的关系

资料来源:张明凯,法律书籍,北京大学出版社

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