最新IPO竞争规则分析与案例参考
韩鹏
同行竞争是初始业务审查中的一个关键问题。今年，主板和GEM的相关规则进行了修订和出台，并随后进行了一些更改。本文试图对审计实践中的最新规则和典型案例进行简要分析。
一、主板
规则："初次业务的几个问题"（20200610）（1）验证范围。中介机构应当对发行人控股股东（或实际控制人）及其近亲属全资拥有或控制的企业进行核查。
（2）判断原则。竞争的"同行"一词是指竞争对手从事与发行人主营业务相同或类似的业务。核实相同或类似业务是否构成与发行人的"竞争"，应当按照实质重于形式的原则，根据相关企业、资产、人员、主营业务的历史演变（包括但不限于产品和服务的具体特点），证明该业务是否与发行人有竞争力， 技术、商标名称、客户、供应商等），以及企业是否具有替代性、竞争力、利益冲突性，是否在同一市场内销售等，不能简单地对产品销售区域、产品档次等进行不同的判断，不构成同行竞争。
对于控股股东和实际控制人控制且与发行人从事相同或类似业务的公司，发行人还应在招股章程中披露相关资产和业务的未来安排，以及上市后避免竞争的措施，并结合当前业务和关联方业务运营情况， 未来发展战略等
（3）亲属控制的企业应如何核实身份。发行人的控股股东或者实际控制人为自然人的，由配偶（包括配偶、父母、子女）的直系亲属与发行人控制的企业，应当视为构成竞争。
发行人的控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人有竞争关系的，上述相关企业应当充分披露上述相关企业在报告期内在历史演变、资产、人员、业务、技术、财务等、交易或资本交易方面对发行人独立性的影响， 重叠的销售渠道、主要客户和供应商，以及发行人未来是否有任何收购安排。
相比于2019年版第一次问答环节，2020年版相同或类似业务的验证是否明确界定了"实质重于形式"的原则，相比"一刀切"的决定仅基于形式，留有一定的解读空间。例如，如果存在本质上不构成竞争的业务，则可以从独立判断、信息披露、风险预警等角度对发行人和实际控制人的家族企业进行分析。
参考案例：上海永茂泰汽车科技有限公司（2020年10月15日国家发改委会议通过）
发行人主要从事汽车用铝合金零部件和汽车用铝合金零部件的研发、生产和销售。公司成立时于2002年8月，主要从事铝合金业务，并于2003年开始进入汽车零部件行业下游，并逐步加大对汽车铝合金零部件业务的投资，形成了以"铝合金与汽车零部件"为主业、上下游一体化发展的企业格局。
公司控股股东为徐宏，实际控制人为徐宏家族。由家族成员控制且与公司实际控制人密切相关的公司包括徐虹兄弟徐晓飞家族控制的公司，以及徐虹的侄子徐浩军家族控制或担任董事、高管的公司。企业与与实际控制人关系密切的家族所控制的公司之间不存在竞争，具体如下：
除业务范围与发行人不存在相同或者相似业务内容的企业，以及业务范围与发行人具有相同或者相似业务内容，但目前未开展铝合金业务的企业外，与发行人从事相同或者相似业务的企业也有7家。这7家企业在历史演变、资产、人员情况、技术情况、采购和销售渠道、客户情况、供应商情况、财务独立性等方面，除了发行人的历史和徐晓飞家族控制相关企业外，还有股东相互控股，发行人与徐晓飞家族、徐浩骏家族控股的相关企业均为自主发展， 相互干扰，不存在股权的局面;徐浩骏家族控制的相关企业在业务（包括采购渠道和供应商、生产环节、销售渠道和客户）、技术、资产、人员、机构和财务等方面相互独立;根据《20190325》的相关规定，在初期经营时，确定发行人与徐晓飞家族、徐浩骏家族控股的相关企业不存在同行竞争，不能简单地根据业务范围对同行竞争做出判断，不仅要经营区域， 分产品、细分市场的确定，发行人与徐晓飞家族、徐浩骏家族控股的相关企业不构成同行竞争。
发行人与关联方在技术上相互独立，没有共同的技术：发行人技术人员由发行人独立招聘和培训，不是兼职或在关联企业中支付报酬。目前，发行人铝合金企业拥有的高性能铝合金材料生产技术由发行人单独拥有，与相关企业没有专利技术和非专利技术的共同所有权，也没有争议，包括技术纠纷。
发行人与关联方之间存在共同的客户，并不影响发行人业务的独立性，不存在通过客户利益重叠进行传递的情况：发行人独立开发客户，拥有独立的销售团队、销售渠道，独立签订销售协议，虽然存在个别客户与关联方重叠，但发行人及相关方向重叠客户销售不同的产品， 而且对重叠客户的销售量很小，销售价格不异常。
发行人与关联方共同供应商的存在，不影响发行人业务的独立性，不存在通过重叠供应商进行利益转移的情况：虽然发行人与关联方在报告期内存在重叠，但发行人与关联方的采购渠道相互独立， 存在独立采购部门，采购部门人员不跨服务或共处的情况，在采购中独立采购，单独讨价还价，不存在捆绑采购或共同讨价还价，采购单价对主要重叠供应商没有明显差异。
发行人与其控股股东、实际控制人及其控制下的其他企业之间不存在竞争。为了避免同行竞争，公司控股股东兼实际控制人徐宏家族出具了《避免同行竞争承诺书》。
二、科技板
规则："上海证券交易所科创板股票发行审核问答"（20190303）申请在科创板上市，如出现行业间竞争情况，同行竞争是否构成重大不利影响，保荐机构与发行人律师应当将竞争对手所在地与发行人业务领域相结合， 产品或服务，行业间竞争是否会导致发行人与竞争之间的不正当竞争，是否会导致发行人与竞争对手之间的利益交换，在发行人与竞争对手之间相互或单方面转移商机的情况下，检查并就未来发展的潜在影响发表意见。如果竞争对手的同类收入或毛利占发行人营业收入或毛利的30%以上，如有充分相反的证据，原则上应视为构成重大不利影响。
董事会相关规则明确界定了确定"竞争对手同类收入或毛利占发行人营业收入或毛利的比例超过30%"的重大不利影响的量化标准。
参考案例：三盛国建药业有限公司（2020年5月11日上海市委通过）
发行人主要从事抗体药物的研发、生产和销售，是一家专注于抗体药物的创新型生物制药公司。公司以创新治疗性抗体药物为主要研发方向，为自身免疫性疾病、肿瘤等重大疾病领域的治疗提供优质、安全、有效的临床解决方案。发行人的业务范围为：生物制品、基因工程产品、中西制药行业、生物试剂研发（人类干细胞、基因诊断治疗技术开发与应用除外）;
发行人的控股股东是福建药业，实际控制着自然人的娄景。在发行人实际控制的其他企业中，只有沈阳三盛、浙江万宇、深圳赛宝、辽宁三盛、广东赛宝、香港三盛、西顿药业 S.PA 从事医药相关业务，其中：（1）沈阳三盛、浙江万宇、深圳赛宝为三盛药业下属的制药平台，从事药品研发、生产和销售业务;（3）Sirton Pharmaceuticals S.PA 于2014年12月被三盛制药收购，该公司主要在意大利从事药品委托研发生产。
对该等医药相关主体与发行人之间不存在对发行人造成重大不利影响的行业间竞争的描述如下：
（1）主要营业地不同，主要营业地相互独立，上市产品适配所涵盖的终端部门与内销没有重叠，上市产品之间没有替代或竞争关系：（1）主要营业地不同，主要营业地相互独立;
（2）发行人以抗体药品为重点，实际控制人控制的其他医药相关主体的业务分工明确，业务定位和产品类别存在显著差异。其他由实际控制员控制的医药相关主体不具备开发抗体药物的能力，也无法生产抗体药物：（1）主要研发方向不同，研发技术和核心技术平台存在差异;
（三）发行人与实际控制的其他医药相关主体之间，竞争收入或毛利不占发行人类似营业收入或毛利的30%以上：（一）上市产品之间不存在竞争关系;不存在实际控制人控制下其他医药相关主体同类产品的收入或毛利率占发行人营业收入或毛利30%以上的情况。发行人实际控制人及其他医药主体的发行人实际控制人承诺，发行人未来上市后将受委托生产和销售相关交叉产品，发行人及其实际控制的其他医药相关主体将确保上述相关交易定价的合理性和公平性，并严格执行相关决策程序。 用于相关交易。
（4）对于研究中少数交叉情况的产品在说明中，发行人及相关主体已解决措施并作出公开承诺，不会对发行人未来的生产经营产生重大不利影响：（1）不会导致两者之间的不正当竞争情形;
（5）发行人拥有独立完整的研发、采购、生产和销售体系，以及开展抗体业务所需的资产和技术，不存在共享采购或销售渠道的情况：（1）发行人拥有独立完整的业务体系，以及开展抗体业务所需的资产和技术;
（6） 发行人制定并实施有效措施，防止利益转移、资源占用和保护其独立性。
为避免行业竞争，发行人的控股股东福建药业实务控制人娄晶出具了《关于避免同行竞争的承诺书》。
三、创业板
规则："深圳证券交易所创业板首次公开发行股票回顾问答"（20200613）
如企业申请在创业板上市，确定行业间竞争是否构成重大不利影响，保荐人及发行人的律师应将竞争对手的业务地域、产品或服务所在地与发行人的业务相结合，竞争是否会导致发行人与竞争对手之间的不正当竞争，是否会导致发行人与竞争对手之间的利益转移， 是否会导致发行人与竞争对手之间商机的相互或单边转移，对未来发展的潜在影响等。检查并发布清晰的评论。如果竞争对手的同类收入或毛利占发行人主营业务收入或毛利的30%以上，如有充分相反的证据，原则上应视为构成重大不利影响。
发行人应根据目前的经营情况、未来的发展战略等，在招股说明书中充分披露构成上述行业间竞争的资产和业务的未来安排，以及避免上市后对竞争产生重大不利影响的措施。
创业板相关规则延续了判断董事会是否对同行业竞争构成重大不利影响的标准，更加关注未来可能出现的潜在竞争问题，细化潜在同行竞争的信息披露要求。对于避免上市后产生重大不利影响的同行竞争，相关主体可以通过承诺避免同行竞争来确保。
参考案例：上海海荣食品科技有限公司（2020年9月4日上海市委会议通过）
公司以脂肪膏、巧克力、果酱等烘焙食品原料研发、生产、销售为主营业务，其中，脂肪膏产品为公司主要产品。公司的奶油产品分为奶油带奶油、无脂奶油两大类，广泛用于蛋糕、西点军校表面装饰和灌装。公司的巧克力产品主要应用于蛋糕、西点军校表面装饰和面包、月饼等馅料三明治，根据上述烘焙食品在生产过程中对铲子的凝结速度、可操作性、造型光泽度等方面的特殊要求进行研发和生产。该公司的果酱产品主要用于蛋糕，西点灌装和污迹装饰。客户主要是全国各地的烘焙连锁经营企业，如大米旗、安徽大麦甜、85度、金丰成祥等。
发行人的控股股东为黄海晓。发行人的实际控制人是黄海晓和黄海虎，他们一致行动。黄海晓控股的经营公司包括上海鑫荣食品原料有限公司及其子公司、浙江拓普恒生物科技有限公司、优傲食品（印度）私人有限公司、上海通信餐饮管理有限公司、信诺投资越南有限公司、信诺路食品科技越南有限公司、信诺路食品控股有限公司、信诺路食品科技有限公司等。
（1）上海鑫荣食品及其子公司主要经营状况及其与发行人的竞业禁止情况分析：（1）经营的产品不同，不可替代，下游客户不同：鑫荣食品及其子公司主要从事食品原料和添加剂的代理业务，选材咨询和配方研究， 主要销售雀巢、三菱化学食品、索尔维等大型国际知名企业的一些食品原料和添加剂。其代理产品包括蔗糖脂肪酸酯、炼乳、奶油、奶油、奶粉、颜料、微晶纤维素胶体、食用胶体、聚甘油脂肪酸、乳清蛋白、甘油单酯等食品配料及多种食品添加剂，主要用于生产糖果、乳白色饮料等食品，主要下游客户为阿尔卑斯乳糖， 曼托斯、二号、徐富士等品牌食品生产企业;(2）从各大供应商采购的原料各不相同：上海鑫荣食品供应商主要是全球知名食品原料和食品添加剂生产企业，采购食品原料和食品添加剂直接给其下游客户，上海鑫荣食品;(不从事食品原料和食品添加剂生产加工的人员、资金、机构等相互独立、不依赖，拥有独立、完整的资产和业务体系，独立的市场导向独立管理能力，以及差异化的业务发展规划，不存在商业利益的转移或共享;在使用等方面，与发行人和竞争对手不同，新荣食品与其竞争对手的主营业务和发行人的主营业务不构成竞争，新荣食品在同行业中的竞争对手与发行人与竞争对手不一致。此外，上海鑫荣食品及其子公司已作出承诺，如果发行人未来的发展可能开辟其他产品和业务领域，上海鑫荣食品及其子公司将不与发行人竞争。上海鑫荣食品及其子公司没有对发行人产生重大不利影响的同行竞争。
（2）浙江拓普恒生物科技有限公司主要从事茶叶产品、固体饮料和水果干产品等产品的研究、生产和销售，其主要产品产品产品特点、技术和工艺要求、主要设备、主要原材料、主要供应商、主要客户、销售网络和发行人不尽相同，且发行人的产品没有竞争力和可替代性， 与行业没有竞争。
（3）U Foods（India）Private Limited主要从事果冻产品的生产和销售，在印度，果冻作为零食产品，主要通过商店和超市向最终消费者提供，其产品特点、技术要求、主要设备、主要原材料、主要供应商、主要客户和发行人不尽相同，且发行人的产品没有竞争力和可替代性， 没有竞争。
（4）信朗投资越南有限公司，信诺路食品科技越南有限公司是2019年新成立的公司，主要从事食品原料和添加剂贸易越南，类似于鑫荣食品的业务，主要供应商，主要客户和发行人不一样，产品与发行人没有竞争力和可更换性， 而且与行业没有竞争。
（5）信荣食品控股有限公司和2019年成立的新公司信诺路食品科技有限公司将主要从事泰国食品配料和添加剂的贸易，类似于新荣食品的业务，主要供应商，主要客户和发行人不相同，不具有竞争力，可与发行人的产品互换， 行业之间没有竞争。
（6）上海川艺餐饮管理有限公司是2019年新成立的公司，主要从事餐饮业，主要供应商、主要客户和发行人不尽相同，发行人的产品没有竞争力和可替代性，行业内没有竞争。
为了避免未来同行竞争的可能性，维护公司利益，确保公司长期稳定发展，公司实际控制人黄海霄、黄海虎下达了避免同行竞争的承诺。
结论
从初次商业审计的实践来看，同行竞争之所以受到关注，主要原因是同行竞争可能会影响发行人的独立性，发行人上市后存在转嫁给竞争对手利益的可能，最终损害投资者的利益。从注册制度下新的监管趋势来看，中介机构有必要从实质重于形式的角度来判断同行竞争对发行人独立性的影响，充分披露风险，对中介机构提出更高的要求，并压制更多的责任。