一、法律事實概要
2014年12月22日，北京lw公司、廣州lw公司和某保險公司簽訂《股權轉讓協定》，約定：廣州lw公司是北京lw公司全資子公司，北京lw公司拟将自身所控制的、符合重組上市條件的優質子公司注入廣州lw公司，并承諾将把重組後的廣州lw公司注入上市公司。某保險公司拟通過受讓北京lw公司持有廣州lw公司部分股權的方式成為廣州lw公司的股東。協定各方同意某保險公司出資6.48億元受讓廣州lw公司180萬股權，占廣州lw公司總股本的30%。同日，某保險公司、北京lw公司、廣州lw公司和lw系實際控制人楊某簽訂了《<股權轉讓協定>之補充協定》，約定：北京lw公司、廣州lw公司和lw系實際控制人楊某共同保證廣州lw公司自協定簽訂之日起一年内将與上市公司進行重組，且重組成功後某保險公司所持有的廣州lw公司股權将全部轉換為上市公司股權，某保險公司具體持有上市公司股票數量以經中國證監會稽核确定的重組方案為準。如一年内廣州lw公司未與上市公司進行重組，則某保險公司有權選擇一下方式之一處置其持有廣州lw公司股權：（1）要求北京lw公司、廣州lw公司和楊某按照年息10%回購；（2）有權決定将北京lw公司與自身控制的其他上市公司進行重組，北京lw公司、廣州lw公司和楊某應予以配合及支援。
某保險公司受讓北京lw公司持有廣州lw公司部分股權的對價是按照重組後廣州lw公司2015年度預計的合并報表口徑計算之淨利潤實作2億元來估值确定的，如果廣州lw公司業績沒有達到該标準，某保險公司有權優先選擇與業績挂鈎的現金補償條款要求北京lw公司進行補償，不足部分以業績挂鈎的股權調整進行補償。因廣州lw公司2015年度淨利潤未能實作2億元，各方就業績補償協商約定如下：（1）各方同意按廣州lw公司2015年度預測能實作的淨利潤8500萬元為基礎計算，廣州lw公司整體估值調整為91800萬元，某保險公司持有的30%股權對應27540萬元，北京lw公司應補償現金總額64800-27540=37260萬元。若廣州lw公司2015年度經審計後淨利潤和上述協定淨利潤8500萬元存在差距的，以審計結果為準；（2）對應現金補償款，楊某同意将其向相關上市公司轉讓廣州lw公司部分股權所得的現金對價中的2.7億元借給北京lw公司，用于償還北京lw公司欠某保險公司的第一筆補償款；北京lw公司應在2016年12月31日之前支付剩餘補償款。為了擔保北京lw公司履行上述還款義務，楊某應将其持有的北京lw公司全部股權質押給某保險公司，并在第一筆補償款支付之日起5個工作日内完成質押登記手續，北京lw公司及楊某應履行善意配合義務。2016年4月30日，審計報告顯示廣州lw公司2015年度綜合收益為87253852.91元。若上市公司收購廣州lw公司經過證監會稽核通過并順利完成，《<股權轉讓協定>之補充協定》自動終止。2016年1月15日，某深圳主機闆上市公司與某保險公司、楊某、北京lw公司在内的10家公司和自然人簽訂針對廣州lw公司的《收購協定》。10家公司和自然人和某深圳主機闆上市公司做了二次對賭（不涉及本案，已經另案處理）。
二、接案過程
本案當事人某保險公司聯系筆者後，知曉本案一審部分支援了當事人的請求、部分駁回了當事人請求，而這個結果基本就是敗訴的結果。當事人主要訴求就是二審“翻案”。于是筆者先從一審判決和一審起訴狀研究，發現最大的問題在于一審起訴狀的訴訟請求寫的明顯有瑕疵，而這也是一審判決緊扣原告之訴訟請求形成的不利後果之緣由。筆者在研判了一審全部檔案後，認為除了訴訟請求的問題，一審判決本身多方面對相關法律焦點問題的認定和論述存在不合适的觀點。考慮到本案一審是北京市進階人民法院，而二審是最高人民法院，且二審壓力重不僅僅展現在“翻案難”的特點上（畢竟一審北京高院法官法律水準不容小觑），二審壓力重還展現在二審可能是真正終審，因為二審是最高院的審理結果，再審還是最高院，如果結果不利，再審改判的機率可以說為零。在頂着壓力的狀況下，我們頭一周什麼案件都沒處理，完全紮在這個案件中處理上訴事宜。
三、面對的法律問題及解決思路
本案是典型的商事重大疑難複雜案件。針對一審判決，筆者着重從法院總結的幾個焦點問題和自己比較關注的問題着手分析究竟二審如何“翻案”。考慮到這個案件事實背景太過複雜，但我們隻有将複雜的問題簡單化才能明确我們的方案和思路。簡單說，本案在某保險公司和北京lw公司、楊某發生對賭後，對賭标的廣州lw公司2015年淨利潤業績沒有滿足2億元标準，北京lw公司、楊某就要向某保險公司支付現金補償款，而計算方式就是楊某“借款2.7億元”和“剩餘補償款”。而本案最為核心問題正是“借款2.7億元”、“剩餘補償款”和“股權質押擔保”的問題。因為這涉及訴訟請求中“連帶”及“擔保”責任的問題，其他的問題還包括“利息起算點”、“公司人格混同”的問題。
（一）一審訴訟請求和存在的問題
一審訴訟請求為：1、判令北京lw公司依照合同約定向某保險公司支付業績補償款365297516.57元及逾期付款利息；2、判令楊某與北京lw公司向某保險公司承擔同等數額的連帶及擔保支付責任；3、訴訟費用由北京lw公司、楊某負擔。
結合本案案情及一審法院本院認為部分，筆者初次看到第二項訴訟請求的寫法也是一頭霧水。誰都基本可以斷定本案第一項請求是八九不離十的，畢竟有合同和法律的依據在。而第二項請求是核心，因為在接到案件時和當事人了解背景情況後，知曉北京lw公司基本沒有支付能力，反而有支付能力的是“lw系”的實際控制人楊某，而當時訴訟中某保險公司也保全了相當多的資産，其中大部分是楊某的資産，尤其是其持有的某深圳主機闆上市公司的股票。是以，筆者深谙完成第二項訴訟請求使命之壓力巨大。當時第一個想法就是變更訴訟請求，正如一審判決論述中強調的，“連帶責任”的實作必須有法律規定或合同約定，而雙方并沒有；“擔保責任”的實作必須擔保合同或條款成立并生效，而本案質押擔保并未生效。基于這個基本的法律規則，一審法院自然對第二項訴訟請求全部予以駁回。一審代理人論述“連帶責任”成立的角度是将楊某向北京lw公司借款2.7億元用于償還北京lw公司拖欠某保險公司債務的行為視為是一種《九民會議紀要》中的“非典型性擔保”行為，而剩餘補償款僅僅以質押條款直接主張擔保責任。我們知曉，《九民會議紀要》中的“非典型性擔保”都是明确列舉的，例如“讓與擔保”，而借款之行為硬往《九民會議紀要》中的“非典型性擔保”上靠，難以突破，而質押條款是否成立并生效的問題，代理人并沒有詳細論述，忽略了物權獨立于債權的特點。而且很多律師或代理人都有一個可能犯的錯誤，就是對于一個焦點或重要問題主觀認為自己占理反而輕描淡寫帶過，自己覺得法官水準一定高于自己，将這個“重任”交給法官好好論述即可。筆者覺得從一審判決書中展現出的原告代理人出現的另一個問題就是上述闡述的“輕敵”及淡化自己的焦點問題論述義務，進而沒有成功引導法官向自己思路上走的失敗經驗。
回到前面說的變更訴訟請求的問題，考慮到《民事訴訟法》及司法解釋相關規定，二審想變更訴訟請求完全不可能，為了達到變更之目的，那就隻有撤訴後重新立案和二審争取發揮重審兩個路徑。經過分析，第一個路徑，二審撤訴不但要經過對方的同意，而且不得以同樣的事實理由另行提起訴訟，這條路徑果斷放棄；第二個路徑，發回重審需要發現事實不清的地方，因為程式的問題經過研判和了解，一審基本沒有程式瑕疵的出現。筆者的上訴請求基本沒有什麼特殊之處，主要就是要求二審法院發回重審或改判。但思路大的方向定調後，重點不是上訴請求，而是上訴理由部分，必須圍繞事實不清這個點鋪開自己在一審判決書中的這個“大網”。
（三）如何組建“骨架”
組建“骨架”筆者認為，結合二審案件特點就是直接将一審判決書中的焦點問題先行羅列，再對自己所認為可能成為“焦點”問題的點或很重要但被一審代理人遺漏的點進行補充羅列。筆者羅列自己訴訟架構時，參考一審焦點：質押合同是否成立、針對剩餘補償款的楊某是否承擔質押擔保責任（一審焦點）、楊某就2.7億元是否需要對某保險公司承擔連帶責任（一審焦點）。筆者認為這個焦點問題有些偏頗，因為楊某是否承擔質押擔保責任，不能就其成立質押擔保與否進行審理，而應随後跟進焦點問題“如若質押擔保責任不成立，楊某承擔什麼責任”；同樣，楊某就2.7億元是否需要對某保險公司承擔連帶責任局限于連帶責任的分析，筆者認為二審必須逃離這個怪圈，否則難以翻案，這個焦點問題必須變更為“楊某對自己出借2.7億元借款的允諾是否需要對某保險公司承擔責任”。除了一審焦點問題的變更，其他補充點還有“要求楊某承擔違約責任是否超出訴訟請求範圍”及“剩餘補償款的範圍”和“利息起算時點”幾個細節問題。
“骨架”搭建好，自然要填充“彈藥”。本案之是以是商事訴訟中重大疑難複雜案件，不僅僅是其标的大（涉及近4個億），更因為其法律關系複雜，更涉及多部部門法，包括《民法總則》、《合同法》及司法解釋、《物權法》、《擔保法》及司法解釋、《民法典》及《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民法典>時間效力的若幹規定》還有《民事訴訟法》及司法解釋。考慮到本文僅作案例分享和辦案心得交流之用，故針對核心焦點問題的解決思路僅簡要示之，不宜展開，畢竟非代理意見。
焦點一：質押條款是否成立，如若不成立，楊某應承擔什麼責任？
一審北京高院認定，質押合同不存在，缺少質押條款的一般構成要件，是以質押條款不成立。二審上訴後，我方認為，本案事實和合同約定一一滿足《物權法》有關質押合同規定的構成要件，而且我國法律對質押關系成立與否不以合同存在為前提，無需簽訂單獨的質押擔保合同，獨立的質押條款一樣可以成立。這點得到最高院的支援，其認為合同中質押條款包括被擔保債權的數額、履行期限、質押财産的名稱、數量、傳遞時間和擔保範圍。而對于生效的問題涉及責任承擔的問題，更為關鍵。《擔保法司法解釋》第八十六條：“ 債務人或者第三人未按質押合同約定的時間移交質物的，是以給質權人造成損失的，出質人應當根據其過錯承擔賠償責任。”是以合同成立未生效是楊某的責任，那其應當承擔賠償責任。
焦點二：楊某對自己出借2.7億元借款的允諾是否需要對某保險公司承擔責任
因為一審代理人一直強調這是“非典型擔保”，而北京高院直接予以駁回，故在該焦點上沒有實質發生觀點的碰撞。這個出借行為簡單而言就是借款法律關系，楊某沒有履行自己的約定自然屬于違約，怎麼能算“擔保”責任呢？甚至是“連帶”責任呢？我們知道這個行為和事實他一定有責任即可。違約責任的責任承擔形式之一就是賠償損失，而某保險公司的損失自然及于2.7億元未出借和實際出借導緻的價差損失（即指本息）。
焦點三：質權未設立和借款未收到的損失能否被第二項訴訟請求所涵蓋
這也是二審中對方當事人主要攻擊的點，其認為二審法院審理這兩部分損失已經超過一審訴訟請求範圍。我方基本觀點就是一審法院觀點過度局限于訴訟請求的字面意思，而忽略了合同前後文楊某的真實意思表示。而最高院在論述中也認為“北京lw公司雖然是補償款的支付主體，但其支付能力需依賴于楊某提供借款。上述内容雖然沒有楊某為北京lw公司的債務承擔擔保責任的表述，但從楊某借款給北京lw公司專項用于向某保險公司支付補償款的約定，以及‘北京lw公司與楊某無條件同意……履行還款義務’的表述看，楊某向北京lw公司提供借款是某保險公司實作第一筆補償款債權的直接來源和保障，楊某和北京lw公司直接形成借款法律關系，而對于某保險公司，三方則是明确約定由楊某代北京lw公司支付2.7億元的合意。對于剩餘補償款，三方則是明确約定由楊某所持北京lw公司的股權提供質押擔保，該約定屬于擔保性質，各方無異議……基于誠實信用原則，楊某應當主動履行上述合同義務，如未履行給某保險公司造成損失，則應承擔相應的違約責任。”是以，筆者認為，我們在撰寫訴訟請求時必須嚴謹，以免給後續一審開庭或二審實體審理方面造成困擾。但另一個方面，訴訟請求我們也不能僅僅局限于字面意思，而要結合事實背景和當事人合同之真實意思表示來作判斷。最高院的法官也知曉，一事不再理的道理，如果這個案子就嚴格按照“連帶責任”和“質押擔保責任”的角度來審理，這個案件鐵定敗訴，二審維持一審敗訴結果，違約方獲益，守約方無法再無維權路徑。是以最高院在二審中的态度也表明對誠實信用原則和公平原則的精神應貫徹到每個案子中。畢竟司法不應鼓勵違約方因其違約而獲益，不應犧牲守約方對合同的信賴和預期而使違約方免責。
其他焦點問題涉及細節問題，不影響本案二審方向的把控在此不多作贅述。最高院詳細論述内容囿于篇幅，日後可以在中國裁判文書網和中國庭審視訊網看到本案全貌。
本文淺顯心得，以供大家批評指正。
本文作者：
馬玉濤，德恒北京辦公室合夥人、律師，中央民族大學民商法學碩士，曾就職于中外合資壽險公司的法律事務部；主要執業領域為争議解決、公司常年法律顧問、投融資并購、建設地産、公司治理、股權糾紛。
賈偉華，德恒北京辦公室律師助理；主要執業領域為刑事辯護等。
聲明：
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