近日有人咨詢，如果把名人形象制作成卡通圖檔在網際網路上傳播，是否會構成侵權。
首先，要了解這個問題，要知道什麼是肖像（進一步，肖像是否僅指人臉）。
很多人望文生義，認為肖像是指人的面部特征。曾經司法界也有認同這一觀點的。比如早期比較知名的“謝東娜換臉案”中，法院就支援了這一觀點。1999年4月，在甯波舉行的“雅戈爾杯中國精英男模特大賽暨世界男模特大賽中國選拔賽”的宣傳材料中登載了一張電腦合成照片。該照片上身體是謝東娜，頭部是其他人。謝東娜對此極為不滿遂向北京市朝陽區人民法院提起了訴訟，狀告北京概念久芭有限公司侵犯其肖像權。北京概念久芭有限公司的代理律師認為，在本案中，被告僅使用了包含原告軀幹在内的一張照片，而并沒有原告的肖像存在于此照片中，即，被告根本沒有使用原告的任何肖像。”最終，法院支援了北京概念久芭有限公司的觀點。謝東娜的敗訴引起了法律界對肖像權的廣泛關注和深入探讨。
《民法典》第一千零一十八條第二款特别增加了肖像權的概念。肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識别的外部形象。這裡所說的形象，是指自然人相貌綜合特征給他人形成的、能引起一般人産生與該自然人有關的思想或感情活動的視覺效果。顯然，這裡将某一形象是否認定為某一特定自然人的标準是以一般人的感受來認定。反之，如果一般人看到某一畫像、照片不可以直覺清晰辨認是否為某一自然人的視覺效果，該形象就不會被認定為是某人的肖像。如，葉璇訴首都醫科大學附屬北京安貞醫院、人民交通出版社、北京城市聯合廣告藝術有限公司肖像權糾紛案，雖然原告通過鑒定被告使用的照片（葉璇眼部以下照片）是其本人，但是法院認為該照片需要通過高科技手段才能确認是原告，一般人無法直覺清晰辨認是其本人，該照片表現的内容不構成肖像。
綜上可以看出，肖像不僅指人的面部特征，是指能夠根據相關載體表達的内容（如臉部特征或形體特征等），綜合識别為某一對象的形象。進一步，肖像的載體包括但不限于：影像、雕塑、繪畫等形式。是以，卡通形象如果可以識别為某特定的人，當然可以被認定為某人的肖像。
也有人以卡通形象對人物外貌特征的描繪不夠細緻具體（也就是不太像）來抗辯。比如，林志穎與廣州沙河豐田汽車銷售服務有限公司、深圳市車神榜網絡科技有限公司肖像權糾紛案（2016民終5908二審民事）中，被告就認為該卡通圖檔不夠細緻、具體，無法辨認是否為原告本人，不構成侵犯肖像權。但是法院認為：“争議卡通圖檔對人物外貌特征的描繪并不十分細緻、具體，但是，結合案涉文某所提及的《爸爸去哪兒》這一電視節目、圖檔的其他細節以及文某中的其他卡通圖檔，一般公衆足以從該卡通圖檔中辨識出被上訴人（原審原告）的形象，即案涉卡通圖檔再現了被上訴人的外貌形象。”
第二，雖然卡通形象可以成為肖像，那麼如果不是以營利為目的而使用，是否構成侵權呢？
這個認識主要是受《民法典》之前《民法通則》的相關規定的影響。無論是1986版還是2009年修訂版的《民法通則》都規定，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。雖然以營利為的并不意味着必須實際發生營利的效果，但是該規定側重對肖像上财産權的保護，忽略了人格權的保護，飽受學者批判。是以，《民法典》編撰時特别删除了這一規定。即：在《民法典》規制下，肖像侵權不把營利為目的作為構成侵權的要件。
另外，《民法典》還對肖像權的行使從積極和消極兩方面進行規定。一方面，明确了自然人可以制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。即：隻有才獲得許可的情況下，才可以制作、使用、公開肖像權人的肖像。進一步，還對肖像作品權利人規定，發表、複制、發行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權人的肖像時，也應該獲得肖像權人的同意。另一方面，也對行使肖像權的行為進行限制，加強了人格保護。即：任何組織或者個人不得以醜化、污損，或者利用資訊技術手段僞造等方式侵害他人的肖像權。
總而言之，使用他人肖像權要事先獲得許可，否則無論是否以營利為目的都可能構成侵權。且，任何時候都不得以醜化、污損，或者利用資訊技術手段僞造等方式使用他人肖像。
最後，肖像是否存在合理使用的範圍呢？
所謂合理使用的範圍，就是在某些情況下使用他人肖像雖然未獲得許可，但是不構成侵權的情形。《民法典》第一千零二十條規定了五種情形，具體如下： （一）為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究，在必要範圍内使用肖像權人已經公開的肖像；（二）為實施新聞報道，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像； （三）為依法履行職責，國家機關在必要範圍内制作、使用、公開肖像權人的肖像；（四）為展示特定公共環境，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像；（五）為維護公共利益或者肖像權人合法權益，制作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為。雖然有前述規定，但是由于名人的肖像是公開的，在使用時還要注意該肖像與公共事件的關系，仔細甄别是否屬于合理使用的範疇。比如，劉翔與北京精品卓越科技發展有限公司、北京中友百貨有限責任公司肖像權糾紛上訴案[(2005)一中民終字第8144号]中，精品卓越科公司合法發行的期刊《精品購物指南》封面使用劉翔在雅典奧運會比賽照片作為封面，但同時該封面的底部是一則商業廣告，該廣告與劉翔肖像并不相連，具有明顯的廣告界限，且未使用劉翔的肖像作為廣告内容。但是，法院認為“精品報社在千期專刊的整體封面設計中，使劉翔肖像與購物節廣告産生一定的廣告性質的關聯性，進而使社會公衆産生“劉翔為中友公司購物節做廣告”之有合理根據的誤解，進而使劉翔人格受到購物節廣告的商業化侵害。此與直接使用劉翔肖像做廣告相比，兩者在對劉翔人格的侵害樣态上并無本質差別；而究此侵害之原因，精品報社在釋出千期專刊封面廣告之時，未盡力注意避讓他人的肖像權，構成侵犯劉翔的肖像權。”
此外，關于名人卡通形象的使用，比較容易産生争議的是合理使用與營利性使用的界限。雖然民法典并非構成肖像權侵權的構成要件，但是營利性使用卻可以成為否定合理使用的關鍵因素。比如，作者可能是基于藝術欣賞而創作的名人動漫形象在網絡上流傳。但是該圖檔客觀上增加了創作者的粉絲、點選量或者關注度，該行為可能被認定為營利性使用。再比如，某些軟文在文章中嵌入一些可以指向某具體公衆人物的圖檔，也是有可能構成營利性使用的。
關于肖像權今天我們就聊到這裡，歡迎留言交流。