作者：曹伊清（同濟大學法學院教授）
早在2014年10月13日，習近平總書記在中共中央政治局第十八次集體學習時就強調：我國古代主張民惟邦本、政得其民，禮法合治、德主刑輔……等等，這些都能給人們以重要啟示。此番講話正是肯定了中國傳統法律的原則和精神的現代價值。
立法的目的是為司法提供裁量标準
中國的傳統法律均是在充分考慮、尊重天理人情的道德準則之上而展開的，是以應該說立法或者具體法條均充分展現了道德方面的影響，即“德主刑輔”“禮法合治”的立法要求已經充分滲透在法條中了。但“德主刑輔”是立法原則，并非是司法裁判标準。嚴格依法裁判，在司法中實作公平正義，這是立法的目的和要求。
從司法的角度出發，理論上嚴格适用法律就是落實了“德主刑輔”的法律原則。這個基礎之上的中國傳統法律出發點，是在充分認識司法現狀的基礎上試圖為司法裁判提供統一的尺度，目的是解決司法中的适用混亂問題，解決當時的公平正義問題，這在中國曆史上最著名的幾部法典中都可以得到展現。
從曆代封建國家法典所确立的原則看，統治者均十分重視執法和司法。而且在每一部封建法典中，均強調了立法的目的是杜絕執法和司法的混亂，明确需要通過統一的立法來調适制度的執行。“德主刑輔”原則在中國傳統法律的代表作《唐律疏議》中有完全的表現，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”，這一經典句式影響了後世的封建立法，并且在唐及以後的法典均有充分表現。
表面上看，唐律本身似乎更強調道德的因素。實際上仔細分析封建法典，法條并沒有表達輕視司法的意思，而且明确地區分了立法和司法要求。在《唐律疏議》的開篇之作——《名例》中說：“今之典憲，前聖規模，章程靡失，鴻纖備舉，而刑憲之司執行殊異：大理當其死坐，刑部處以流刑；一州斷以徒年，一縣将為杖罰。不有解釋，觸塗睽誤。”首先表明司法裁判标準在各部門、各地方均不相同，用今天的話說就是“同案不同判”現象比比皆是，說明官府深知在實際生活中，執法具有一定的随意性，中央和地方司法官員的自由裁量權缺乏明确的标準和限制，是以提出“譬權衡之知輕重，若規矩之得方圓”。說明唐代的立法亦是基于司法的要求，其立法宗旨和目的也是首要講求司法規範統一，執法統一、平直。
随着朝代的更替，同樣的問題在後世也不斷地重制。在法律制度方面，雖然宋承唐制，但窦儀在《宋刑統》之《進刑統表》中仍然強調曰：“國有常科，吏無敢侮。”要求官員須依法行事。元代的法律雖然和唐宋有别，但孛朮魯翀在《大元通制序》中雲：“然簡書所載，歲益月增，散在有司，既積既繁，莫知所統。挾情之吏，用谲行私，民恫政蠹。台憲屢言之，鼎軸大臣恒患之。”這裡也指出當時法律規範散落及不統一，導緻官吏不依法行事，甚至高層官員也有所擔心。是以提出“政制法程可着為令者，類集折衷，以示所司”。也是說明必須制定統一的法律以便于官員依法執行。
洪武三十五年《禦制大明律序》開宗明義曰：“法在有司，民不周知。”是以“遞年一切榜文禁例盡行革去。今後法司隻依律與大诰制罪”。其特别提到不僅官員應該掌握法律，一般老百姓也應該知曉國家的法典，并且诏示天下：今後隻依據大明律和明大诰定罪量刑。在《大明律》中依然還是重申法律對于司法的重要作用。
清代，問題依舊。清順治三年《大清律禦制序文》曰：“每遇奏谳，輕重出入，頗煩拟議。律例未定，有司無所禀承。”司法官員辦理案件标準不統一，處理輕重不一，法律執行具有一定的任意性，是以需要立法明确。《大清律集解附例》更是要求：“爾内外有司官吏，敬此成憲，勿得任意低昂，務使百官萬民畏名義而重犯法，冀幾刑措之風。”這裡強調制定法律的目的就是要求所有的官員尊重法律，嚴格按照法律行事，不能随意輕重其事。所有官員和老百姓都要守法，最終達到刑措的目的。
立法統一裁判标準是司法的現實需要
“德主刑輔”“禮法合治”“天理人情”這些傳統法律概念是已經被封建立法融合到具體的條文規範中了，認為“德主刑輔”就可以不循法律審理案件，這顯然是對“德主刑輔”“禮法合治”與立法、司法之間關系的誤解。
一代名幕汪輝祖曾經說過這麼一件案件：“昔有友人，辦因奸拐逃之案，意在開脫奸夫，謂是奸婦在逃改嫁，并非因奸而拐。後以婦人背夫自嫁，罪幹缳首，駁該平反，大費周折。是欲寬奸夫之遣，而幾入奸婦于死所，調知其一不知其二也。故神明律意者，在能避律，而不僅在引律。如能引律而已，則懸律一條以比附人罪一刑，胥足矣，何藉幕為。”說的是有其友人在辦理一男奸拐一女逃亡案件時，意圖幫助犯罪嫌疑人的男方，是以将男方主動犯罪的行為（奸拐）認定為女方主動的犯罪行為（婦女逃亡改嫁），如果這樣認定，則該婦女應處絞首。事實上，單從行為外觀查清該案是不容易的。因為該犯罪行為的外在表現和結果均為非婚姻關系中的男女一起私奔逃亡，至于是男方誘拐還是女方主動出逃投奔男方，或者是雙方共謀、一拍即合，這是需要細緻地審理查實的。是以汪輝祖感歎：司法人員如果僅僅機械地依據某一條法律去簡單地對應一個行為，這是不經過專業訓練的一般胥吏都可以做的簡單工作，那麼還需要作為法律專業人員的幕友（刑名師爺）嗎？是以他說：“律文解誤其害乃至延及生靈。”司法人員對于立法和法律的誤解是要害死人的。
作為長期從事司法實務的汪氏，深知司法中的具體症結所在，其所述的這個案例深刻說明了封建社會司法及其法律适用中的現實狀況，更說明了司法的過程不能是簡單地亂套法條。其實，法律和法律實施中的問題一直到民國時代仍然沒有解決。雖然20世紀30年代前後的立法林林總總，但法律的實施狀況卻千差萬别。日本學者仁井田陞認為：中國封建社會注重于建構法的理想形态，法律沒有實效性，成為脫離現實之物。他特别提到民國時期的各種法律，“人們不一定是按照立法者的意圖來了解和接受，而往往出現法的接受者歪曲、違背甚至完全置法于不顧的情形。”民國的立法和法律的實施也是脫節的，這個現實也為中外學者所認可。
司法應更好地實作立法的目的
回望中國曆史，最為中國人熟知、對中國人的思想和社會生活影響最大的兩大思想流派就是儒家和法家。而研究法律的學者進而在他們的學說中分析他們不同的法律思想，并且認為這些思想意識從不同角度影響了中國人的精神世界，也深深地影響了中國的法律，并形成了中國特有的法律文化。不少人認為法家精神更多展現的是嚴格執法，而儒家更看重的是精神和道德層面的内容，即認為儒家重視道德教化，執法和司法并非其關注的重點。無論是過去和現在，均有一種觀點認為：“德主刑輔”要求司法應該從道德出發。其實這是将立法原則和司法等同了。
從唐以後曆代封建法典的關注點來看，雖然均貫徹了“德主刑輔”的立法原則，但不可否認，司法的首要任務是實作依法裁判，實際上統治者從來都是關心司法狀況，也是期望通過法律規範政府官員的行為，也需要老百姓明晰法律的規範要求。
清代薛允升在《唐明律合編》卷首談及制度曆久不變實屬不易時說：“若夫大經大法，民命所關，即乎人心天理之安，可以行之久遠而無弊。”這也印證了禮法合治的要求，符合人心天理的法律可以行之久遠，也就是立法要展現天理人心。如果認為“德主刑輔”就是要求在司法活動中運用道德而排斥法律的适用，這是對封建立法原則的誤解，是将立法原則與司法裁量标準混淆了。法律要求的是司法官員通過遵循與貫徹法律的規定，進而在審判中真正落實“德主刑輔”的立法要求。
是以從嚴格遵循法律出發，司法中的自由裁量權應該有所限制。立法的現實目的之一就是為了建立司法裁判的标準，為了限制司法官員的恣意妄為。就這點而言，曆代法律都是一貫的要求，而且是曆經朝代更疊始終不改。
如對于案例援引，雖然封建社會也是可以的，但汪輝祖說：“成案如成墨，然存其體裁而已。必授以為準，刻舟求劍一鮮有當者。”對于案例不能一味地以之為審理案件的準繩。他說：“人情萬變，總無合轍之事。”社會生活十分複雜，完全一模一樣的案件十分少見。“情狀既明，自有一律一例适當其罪。何必取成案，而依樣葫蘆耶？苟必成案是循，不免将就。增減毫厘，千裡誤事匪輕。”他認為案情明了的情況下，應該是嚴格适用法律或者條例，為什麼還要去效法案例？如果司法官都按照成案裁判，後果可能很嚴重。是以在法律和成案之間，司法官應該是有清晰認識的，就是案例也是有嚴格的适用條件的。如果案情清晰，法律可以适當其罪，則無需援引案例作為裁判标準。
司法應該嚴格遵循法律規定和要求，這也是封建法典所明确的，立法原則和司法裁量的标準不應混同。正本清源，才能更好地了解傳統法律的精髓，更好地發揚中國傳統法律文化對現代司法的積極影響，更好地實作司法過程中的公平正義。
最高人民法院在《關于完善統一法律适用标準工作機制的意見》中提到“牢牢把握統一法律适用标準應當堅持的原則”，要求“堅持依法治國和以德治國相結合，兼顧國法天理人情，發揮裁判規範引領作用”，也明确“堅持以事實為根據、以法律為準繩，遵守法定程式，遵循證據規則，正确适用法律，嚴格規範行使自由裁量權，確定法律統一正确實施，切實維護國家法制統一尊嚴權威”。這樣看來，對于實作司法公平正義的尺度和标準，曆史上的經驗是值得借鑒的。
來源： 檢察日報