最高人民法院民二庭：關于職務代理人代理權限制與追償的裁判觀點

最高人民法院

關于職務代理人代理權限制與追償的裁判觀點

※對代理權的限制及其法律後果

《民法典》第170條第2款規定：“法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權範圍的限制，不得對抗善意相對人。”對于該條有關“不得對抗善意第三人”的含義，存在不同了解。有觀點認為，該條是在外部授權（職務授予）和内部授權不一緻時，以外部授權為準的是意思表示解釋規則，對應的是有權代理的解釋規則，而非無權代理或表見代理的解釋規則；有觀點認為，該條是職務代理的表見代理規則，是《民法典》第172條的特别條款；還有觀點認為，該條是對職務代理中越權代理的規定，但越權代理要想構成表見代理，則仍須援引《民法典》第172條之規定，不能将該條本身作為表見代理的規範基礎。前述争論涉及兩個基本問題：一是該條究竟是有關有權代理還是越權代理的規定？二是如果是越權代理，在适用表見代理時是直接适用該條規定，還是适用《民法典》第172條或其他規定？

應當明确的是，在職務代理場合，員工的代理權要依據其職權來确定,該項認定是客觀認定，不能依據相對人是否善意來反推員工有無代理權。也就是說，在法人或非法人組織對執行其職務的從業人員職權範圍進行限制時，員工無視此種限制從事代理行為，就構成越權代理。就此而言，《民法典》第170條第2款顯然是有關越權代理的規定。學者之是以從有權代理的角度對其進行解釋，可能是借鑒了委托代理場合授權行為的獨立性和無因性理論。因為在區分說下，代理權源于授權行為而非基礎關系，隻要授權行為未被撤銷，基礎關系項下對代理權的限制不影響代理權的行使，員工所為的代理行為仍然構成有權代理。如前所述，我們承認授權行為的獨立性但不承認其無因性，在此情況下，基礎關系項下對代理權的限制甚至撤銷代理權，勢必會影響代理權的基礎，進而使有權代理轉變為無權代理。尤其應當看到，職務代理的授權行為無所附着又難以外化，很難完全參照委托代理建構授權行為的獨立性，是以隻能從員工是否具有職權的角度判斷是否構成有權代理。在對從業人員職權進行限制場合，就不能從授權行為獨立性角度認為此種代理仍屬有權代理。還有一種可能的理論淵源是，借鑒了比較法上的法定經理權制度。比較法上将職務代理分為經理權和代辦權，經理經商事登記後享有廣泛的概括代理權，對經理權的内部限制不影響其法定職權，進而認定經理所為的職務代理行為一概屬于有權代理。但大陸并未區分經理權和代辦權，也未承認經理的概括代理權，也沒有建立經理的登記制度，故不能簡單照搬比較法上的理論。

在明确了《民法典》第170條第2款是對職務代理的越權代理的規定後，還需要解決職務代理中表見代理的構成要件以及規範依據問題，具體又涉及以下幾個問題：

一是構成職務代理中表見代理，應否要求善意相對人是無過失的，還是僅善意就可以？這涉及應否區分越權代理和沒有代理權、代理權終止的問題。

二是如何認定相對人的善意？

三是關于職務代理中表見代理，是适用《民法典》第17。條第2款、《民法典》第172條還是參照适用《民法典》第504條有關表見代表的規定？現分述如下。

第一，關于相對人的可歸責性問題。一般認為，《民法典》第172條規定的表見代理，以相對人善意無過失為必要，而《民法典》第170條第2款僅要求相對人為善意，這是否意味着職務代理中表見代理不要求相對人無過失？對此，有不同了解。

【我們認為】，應當差別越權代理和其他無權代理，并對表見代理規定不同的構成要件。在行為人自始沒有代理權或者在代理權終止後仍實施代理行為場合，交易相對人應首先審查代理權是否表面存在，然後才是是否“有理由相信”行為人有代理權的問題。在審查代理權是否存在場合，其負有合理審查義務，未盡合理審查義務的，表明其有過失，不能構成表見代理。而在職務代理中越權代理場合，商事組織内部的權限配置設定、管理和限制等治理情況對于交易相對人來說是一個“黑箱”。交易相對人通常沒有能力也不應去審查商事組織内部對代理人權限的限制，故法律對此不僅不作要求，反而明确規定此種限制“不得對抗善意相對人”，目的就是降低被商事組織“治理黑箱”推高的代理權核查成本。此種觀點比較有力地解釋了職務代理的越權代理、越權代表在構成表見代理、表見代表時無須考察相對人是否具有過失的原因。循着此種邏輯，在委托代理的越權代理場合，也應當與其他兩種無權代理作相應的區分。然而，《民法典》第172條并未作此種區分，是以，越權的委托代理構成表見代理的，依據《民法典》第172條之規定，仍須考慮相對人是否具有過失，而職務代理場合則無須考慮相對人過失的因素。這就導緻難以解釋同是越權代理，為何委托代理與職務代理要異其構成要件這一問題。當然，實踐中在認定相對人是否善意時，要看相對人是否已盡合理審查義務：未盡合理審查義務的，即便其确實不知情，也因其未盡合理審查義務而認定其為惡意相對人；反之，已盡合理審查義務的，在構成善意的同時，往往也表明其是無過失的。也就是說，在認定善意過程中實際上已經考察了過失因素，進而使前述差別僅具理論意義，實踐中其後果基本是相同的。

第二，認定相對人是否為善意，需要對職務代理權限制的具體情形進行類型化分析。

一是法律對代表權或代理權所作的明确限制，可以對抗相對人。也就是說，對于法律明确規定需要有特别授權的重大交易事項，未獲得特别授權的職務代理人并無代理權，而相對人也應知曉法律的明确規定，其在知道或應當知道代理人沒有代理權的情況下仍與其簽訂合同，表明相對人是惡意的，當然不構成表見代理。但是實踐中也不排除職務代理人僞造或變造相關決議，如相對人已盡合理審查義務仍不能審查決議真僞的，也要保護相對人的合理信賴，此時方有表見代理适用的餘地。

二是法人或非法人組織的權力機構或決策機構等通過章程、董事會決議等方式對職務代理人權限所作的内部限制，不得對抗善意相對人。問題是，相對人是否負有審查公司章程等檔案的義務？一方面，要差別此類檔案是否對社會公開。上市公司的章程是對社會公開的，相對人的合理審查義務理應包括審查上市公司的章程，未盡審理義務的相對人一般不能認定是善意相對人；另一方面，有限公司等封閉性公司，其章程無須公開，但能否就由此得出相對人不負有審查章程的義務？對此，存在不同觀點。如公司章程規定對外提供擔保等事項應當由股東（大）會決議，但職務代理人僅向相對人出具董事會決議的，能否認定相對人是善意的？一種觀點認為，依據《民法典》第170條第2款之規定，同時參照《民法總則》第61條第3款有關“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意第三人”的規定，章程約定不得對抗善意相對人，此時不妨礙認定相對人為善意。另一種觀點則認為，相對人負有合理審查義務，其中當然就包括了審查章程的義務，在章程明确規定對外擔保需由股東（大）會決議的情況下，法定代表人僅送出董事會決議，相對人接受的，不能認定其為善意相對人。在該問題上，《民法典擔保制度司法解釋》并未簡單沿襲《民商審判會議紀要》關于相對人僅負形式審查義務的規定，而是規定了其負有合理審查義務，顯然采取的是第二種觀點。形式審查與合理審查标準的差別，在很大程度上就在于應否審查章程上，此點應予特别注意。

三是法人或非法人組織對職務代理權限所作的其他限制，如規定櫃台從業人員每次簽約的金額不得超過一定的額度，或者一個月内簽約總額不得超過固定金額，等等。此類限制，相對人往往難以知曉，因而不負有審查義務，故往往可以認定其是善意相對人。

總之，善意相對人需要視對權限限制的具體情況進行個案認定，在善意認定的過程中往往包含了過失的認定。較之于無因性理論，善意與否的認定能更好地兼顧交易安全保護與公司财産保護的雙重要求。從舉證責任的角度看，應當推定相對人為善意，進而由主張某一行為對其不發生效力的法人或非法人組織舉反證推翻善意的推定，即證明相對人為惡意。

第三，關于職務代理的表見代理的規範依據問題。依據前述分析，應當差別委托代理中的表見代理和職務代理中的表見代理，二者在是否要求相對人具有可歸責性上有所差別。《民法典》第172條是有關委托代理中的表見代理的規定，不能作為認定職務代理中表見代理的依據。那麼，能否以此認為《民法典》第170條第2款本身就是職務代理場合構成表見代理的依據呢？

【我們認為】，《民法典》第170條第2款在功能與性質上與《民法總則》第61條第3款相近，而後者本身并非表見代表的規範依據，二者都規定對代表權或代理權的限制不得對抗善意相對人，但如何認定不得對抗善意相對人的越權代表或代理行為的效力？其效力應否歸屬于法人或非法人組織？這兩個條文并未直接規定，就此而言，二者均屬于不完全規範。而《民法典》第504條對越權代表的法律效果作出了明确規定，是有關表見代表的直接規定。其與《民法總則》第61條第3款一起共同構成一個完整的有關越權代表、表見代表的規範。同理，從體系解釋的角度看，《民法典》第170條第2款本身也不是有關職務代理中越權代理、表見代理的完全規定，在《民法典》對職務代理中越權代理、表見代理缺乏直接規定的情況下，可以參照适用最相近似的規定來作為規範依據。與職務代理中有權代理、表見代理最相近似的是《民法典》第504條，故可以将《民法典》第504條作為職務代理中越權代理、表見代理的參照适用依據。當然，前述解釋具有較強的學理色彩，從友善适用的角度看，不參照适用《民法典》第504條，僅援引《民法典》第170條第2款，将其作為職務代理中表見代理的依據，也有其合理性。從這一意義上說，也可以将《民法典》第170條第2款作為《民法典》第172條的特别規定。

※對職務代理人的追償權

法人或非法人組織在承擔責任後，有權向存在故意或重大過失的越權代理的職務代理人追償。準确了解法人或非法人組織對職務代理人的追償權時，要注意以下内容。

一是法人或非法人組織已經承擔了民事責任。如前所述，在職務代理人越權代理的場合，法人或非法人組織有過錯的，仍要依據《民法典》第1191條之規定，向相對人承擔侵權責任。而在委托代理中無權代理場合，被代理人一般無須承擔責任，是以不存在向代理人追償的問題。從相對人的角度看，在委托代理的無權代理場合，相對人要依據《民法典》第171條第3款、第4款之規定，直接請求行為人承擔責任，也不存在被代理人承擔責任後再向代理人追償的問題。值得探讨的是，在表見代理場合，法人或非法人組織承擔合同有效情況下的違約責任，其在承擔了責任後能否再向代理人追償？

【我們認為】，此種情況下法人或非法人組織承擔的責任較之于前一情形更重，更有權向職務代理人追償，不能因為其承擔了更重的違約責任反而不能行使追償權。

二是職務代理人具有故意或重大過失。在法人或非法人組織承擔責任後，依據《民法典》第62條之規定，隻要法定代表人具有過錯的，就可以向法定代表人追償；而在職務代理的場合，依據《民法典》第1191條之規定，隻有在職務代理人具有故意或重大過失時，才能向其追償。可見，向職務代理人追償的條件要嚴于向法定代表人追償。之是以處理不同，是因為在越權代表場合，法定代表人或負責人具有廣泛的代表權，其所為的行為後果原則上都要由法人或非法人組織承受。而權力越大責任越大，隻要法定代表人或負責人具有過失的，就要承擔相應的責任。而在職務代理中，代理人的代理權是受到限制的，故職務代理人僅在具有故意或重大過失時才被追究責任。

三是關于能否代位行使追償權問題。法人或非法人組織承擔民事責任後，可以向具有故意或重大過失的職務代理人追償。例如，公司拒不提起追償訴訟的，其他股東可以依照《公司法》有關股東代表訴訟的規定提起訴訟。問題是公司沒有清償能力導緻債權人無法獲得賠償的，債權人能否針對法定代表人提起代位權訴訟？有觀點主張債權人可以針對法定代表人提起代位權訴訟，但我們對此持否定觀點，因為代位權指的是在債務人怠于履行對次債務人的債權時，債權人以自己的名義代位行使對次債務人的債權。代位權行使的前提是，債務人對次債務人的債權必須是現實存在且已經到期。而在越權代理中，公司隻有在對外向相對人承擔責任後，才能向職務代理人追償。也就是說，在相對人向公司求償時，公司對職務代理人的求償權尚未實際存在，故不存在代位權問題。

轉自 類案同判規則