可深了丨舉例：在前人的基礎上，如何繞過前人的專利雷區去申請專利？

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有網友提問：

a公司專利1234特征，b公司後申請專利123特征（抄襲a），a公司發現b是抄襲，b會不會受到處罰？

專利侵權問題謝謝大佬答疑解惑！

問題一：假設a公司專利1234特征，b公司後申請專利123特征（抄襲a），a公司發現b是抄襲，b會不會受到處罰？

問題二：根據全面覆寫性原則，b公司未全面覆寫，但是抄了絕大部分，這種算不算抄襲？

問題三：若b的專利申請下來了，a公司專利是否落入b公司的專利保護範圍？（應該不可能吧）

本人專利小白腦子一熱想出來的問題，請求大神答疑解惑！非常感謝每一位回答的大佬！

回答

确實有人亂講。一條條分辨。

本題是個很典型的好問題，将問題的背景翻譯過來，就是：在前人的基礎上，如何繞過前人的專利雷區去申請專利？

關于抄襲

P A T E N T

在專利方面，不存在抄襲的問題，也談不上因“抄襲”受處罰。從法理上，鼓勵專利技術在公衆中的傳播、推廣、運用：專利申請公開即進入公知領域；專利保護期内，應向專利權人繳納許可費；專利保護期過後，技術即屬于公衆。

b公司後申請專利123特征，倘确實參考了ａ公司的專利，倘b公司行為的性質是對ａ公司的專利進行改進，因為發現沒有４也是可以的，則b公司行為屬于繼續研發，是受專利法保護和鼓勵的。是以，根本談不上抄襲，當然也不構成侵權。

當然，b公司參考了ａ公司的專利後如此送出專利申請，還可能有其他多種可能性，不可能于此窮盡。但是，基本常識是，對他人的技術，尤其是已經申請了專利的技術，抄過來重新申請一下是沒有意義的，怎麼着也要改出些不同來，如果熟悉了專利的規則套路，這個不難。

侵權與抄襲

P A T E N T

當然，倘未經許可将他人專利技術投入商業應用，屬于專利侵權，應當作出侵權賠償。但是這通常不存在道德方面的問題。專利侵權，除非屬于存在惡意的特别情形，例如，明知的情形下故意侵權。而絕大多數情形下通常的侵權并不被認為存在惡意或過錯，不能被稱作“抄襲”，畢竟專利侵權的認定很難準确做出，公衆普遍不具備這種專業能力。

關于專利落入保護範圍

P A T E N T

從來不存在一件專利落入另一件專利之保護範圍而構成侵權的問題。隻存在商業經營行為是否會落入專利保護範圍，即，商業性實施了他人專利，進而構成侵權的問題。

相應，題中對全面覆寫原則的使用有誤，不可以這樣來了解全面覆寫原則。

技術研發和申請專利本身，不屬于對專利的實施，不導緻專利侵權。如前述及，在他人專利的基礎上進行改進研發，将成果再去申請專利，是受專利法保護和提倡的正當行為。

具體可參考：

《對專利侵權的限制和例外（上）》中“2 實驗科研使用”這部分的介紹。

b公司後申請專利123特征的新穎性、創造性

P A T E N T

盡管在大多數情形下，此在後專利申請不太可能具備新穎性、創造性，但是不能完全排除例外的可能。

例如，倘該專利屬于《專利審查指南》中所說的“要素省略型發明”，即，倘b公司行為的性質是對ａ公司的專利進行了改進，因為發現沒有４也是可以的，則該在後申請仍有可能具備新穎性、創造性。

例如，申請人發現專利123特征可以解決現有技術沒有認識到的特别技術問題，也可能使該在後申請具備新穎性、創造性。

專利認知和專利能力

要獲得頂用的專利，即有效保護重要技術成果的專利，專利的申請人、發明人必須具備基本的專利認知、專利能力，如此，

首先，才能從技術成果中挖掘出适合去申請專利的技術方案；
進而，才能找到合格的代理機構，将案件委托其辦理；
接着，才能與代理機構配合好共同完成好專利的撰寫、送出，并且監控好代理工作品質；
最後，才能運用好自己的專利，使其實作價值，同時解決好其他專利問題。

僅提示一條，絕大多數授了權的專利，因為沒寫好、沒申請好而存在技術性問題，無法有效保護好重要技術成果，算不上頂用的專利或好專利。是以，切勿僅以是否能獲得授權評價專利好壞。申請好專利并用好專利，包括而不限于處理好以上問題，作為申請人、專利權人的企業或個人等等，需要具備相應的專利認知和專利能力。可進一步參考：《《研發者專利指南》從專利啟蒙、培育、運用到價值實作的完全解決方案》（長按或掃描識别以下二維碼閱讀文章）

以上資料更進一步全面覆寫了企業等專利申請人、權利人，與生産經營等實際需要相結合，在專利申請、運用等方面可能遇到的與專利相關的各種問題，提供解決建議，可讀性更好。相信并期待對大家有所幫助。

這些資料就專利認知、專利能力的系統培育，真正站位于研發者和企業，而不因專利代理師、審查員、律師等等的站位局限而跑偏。相應，對為企業服務的前述專業人員等等，也有開闊思路的參考意義，尤其對可能轉型到企業發展的。

企業等權利人還可以通過“既授之以魚，又授之以漁”的專利咨詢服務機構，來解決眼前和長遠的問題。可以參考：《問答：外部專利顧問、專利咨詢公司可以為企業做什麼？》（長按或掃描識别以下二維碼閱讀文章）