向他人提供用于破壞計算機資訊系統的程式工具，應按共同犯罪論處

　　裁判要旨

　　明知他人實施破壞計算機資訊系統的行為，向其銷售用于破壞計算機資訊系統的程式、工具，違法所得5000元以上或者提供10人次以上的，應當認定為破壞計算機資訊系統的共犯。

　　【案情】

　　2022年1月開始，被告人申某某、吳某、李某某、陳某某在網際網路上搭建、代理銷售平台，從上遊購買各類手機電話、短信轟炸軟體（惡意呼叫軟體）後加價售賣，買家在這些平台上購買手機轟炸軟體後會得到對應的“卡密”，使用時在指定網站輸入目标手機号碼和“卡密”，系統會将目标手機号碼作為參數，請求第三方接口對目标手機号碼在其他網站進行批量注冊、登入，進而實作了對目标手機号進行大量短信推送、電話呼叫，幹擾手機資訊系統功能，造成手機無法正常運作。2022年1月至6月，申某某、吳某、李某某、陳某某出售的手機轟炸軟體對全國多地多名受害人的手機進行了幹擾、破壞。售賣手機轟炸軟體，申某某違法所得124752.97元，吳某違法所得31408.64元（全部退贓），李某某違法所得34546元（全部退贓），陳某某違法所得7288.53元。

　　【裁判】

　　湖北省宜城市人民法院審理後認為，被告人申某某、吳某、李某某違反國家規定，對計算機資訊系統功能進行幹擾，造成計算機資訊系統不能正常運作，後果特别嚴重，被告人陳某某違反國家規定，對計算機資訊系統功能進行幹擾，造成計算機資訊系統不能正常運作，後果嚴重，四被告人的行為均已構成破壞計算機資訊系統罪。四被告人為他人提供用于破壞計算機資訊系統的程式、工具，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機資訊系統安全刑事案件應用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《兩高司法解釋》）第九條，應當認定為破壞計算機資訊系統罪的共犯，因在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法予以減輕處罰。申某某、吳某、李某某、陳某某到案後如實供述自己的犯罪事實，系坦白，依法予以從輕處罰。陳某某自願認罪認罰，依法可以從寬處理。吳某、李某某主動退贓，酌情予以從輕處罰。根據《中華人民共和國刑法》第二百八十六條第一款、第二十五條、第二十七條、第六十三條第三款、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條規定，以破壞計算機資訊系統罪，判處申某某有期徒刑三年，吳某有期徒刑二年六個月，李某某有期徒刑二年六個月，陳某某有期徒刑一年，并判決追繳違法所得，沒收犯罪工具。

　　一審宣判後，被告人申某某、吳某、李某某、陳某某提出上訴，檢察機關未提起抗訴。湖北省襄陽市中級人民法院經審理作出二審裁定，駁回上訴，維持原判。該案裁判已發生法律效力。

　　【評析】

　　該案裁判生效後，襄陽市人民檢察院向襄陽市中級人民法院發出檢察建議，認為申某某等四被告人是手機轟炸軟體的銷售者，他們與實施破壞者沒有破壞計算機資訊系統的共同犯意，不構成共同犯罪，原審判決對四被告人以從犯論處，适用法律錯誤，量刑畸輕，建議啟動再審予以糾正。

　　在該案審查中，對于手機轟炸軟體的銷售者與實施破壞者是否構成破壞計算機資訊系統罪的共犯，存在以下三種意見：

　　第一種意見認為，申某某等四被告人系手機轟炸軟體銷售者，與該軟體的制作者以及購買使用者隻有軟體交易的意思聯絡，對破壞受害人手機系統沒有共同犯意，不應按共同犯罪及從犯論處，應直接根據刑法第二百八十六條第一款以破壞計算機資訊系統罪處罰。該意見基本同檢察建議意見一緻，認為應當啟動審判監督程式。

　　第二種意見認為，申某某等四被告人銷售手機轟炸軟體，屬于傳播計算機病毒等破壞性程式的行為，根據刑法第二百八十六條第三款“故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程式，影響計算機系統正常運作，後果嚴重的，依照第一款的規定處罰”的規定，四名銷售者的行為單獨構成破壞計算機資訊系統罪，不應以實行犯的共犯論處，原審判決對申某某等四被告人以從犯論處錯誤，應當啟動再審予以糾正。

　　第三種意見認為，明知他人實施破壞計算機資訊系統的犯罪行為，而提供程式或者工具的，構成共犯。申某某等四被告人應當知曉手機轟炸軟體會被用于破壞計算機資訊系統犯罪，仍向他人銷售，原審判決認定四人為破壞計算機資訊系統犯罪的共犯，根據其地位、作用以從犯論處正确，該案不符合重新審判條件。

　　襄陽市中級人民法院針對檢察建議所指問題，對本案進行了認真審查，沒有采納前兩種意見。認為第一種意見要求構成破壞計算機資訊系統的共同犯罪，行為人必須有明确、清晰的意思聯絡，不符合資訊網絡犯罪的特征和要求。對手機轟炸軟體的制作者與銷售者、使用者不以共同犯罪論，不區分實行行為與幫助行為，不考慮犯罪性質、情節和社會危害，一律按刑法第二百八十六條第一款以破壞計算機資訊系統罪處以五年以上有期徒刑，不符合大陸刑法罪責相适應的原則。

　　第二種意見将本案手機轟炸軟體當成計算機病毒等破壞性程式對待，不符合《兩高司法解釋》對計算機病毒等破壞性程式的定義。《兩高司法解釋》第五條規定，具有下列情形之一的程式，應當認定為刑法第二百八十六條第三款規定的“計算機病毒等破壞性程式”：（一）能夠通過網絡、存儲媒體、檔案等媒介，将自身的部分、全部或者變種進行複制、傳播，并破壞計算機系統功能、資料或者應用程式的；（二）能夠在預先設定條件下自動觸發，并破壞計算機系統功能、資料或者應用程式的；（三）其他專門設計用于破壞計算機系統功能、資料或者應用程式的程式。從手機轟炸軟體的破壞方法和原理看，不具有計算機病毒程式的自我複制、傳播以及一定條件的自動觸發功能，不屬于計算機病毒等破壞性程式，本案不能适用刑法第二百八十六條第三款規定處理。

　　襄陽市中級人民法院審查後認為，第三種意見既符合刑法和《兩高司法解釋》關于共同犯罪以及破壞計算機資訊系統犯罪的規定，也與大陸打擊資訊網絡犯罪的具體實際相适應。具體理由如下：

　　第一，手機轟炸軟體的銷售行為與購買使用者的破壞行為互相聯系，最終指向相同，符合共同犯罪的成立要件。刑法第二十五條規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。構成共同犯罪，一是要求行為人必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或機關；二是必須具有共同的故意犯罪行為，從客觀方面來看，各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯系，互相配合，形成一個統一的犯罪活動整體；從主觀方面來看，各共同犯罪人認識到他們的行為會發生的危害結果，并希望或者放任這種結果發生的心理态度。由于手機轟炸軟體的唯一用途就是破壞他人手機系統正常運作，不論是制作者、銷售者，還是購買使用者，都明知其行為共同指向破壞計算機資訊系統犯罪而希望或者放任危害結果的發生。是以，他們的交易行為中包含有共同實施破壞計算機資訊系統犯罪的意思聯絡。銷售者無需知曉購買者準備侵犯的具體對象，隻要明知手機轟炸軟體使用于計算機資訊系統後的社會危害，而向不特定人銷售，就與購買使用者構成了共同犯罪。

　　第二，在刑法沒有對幫助犯另設罪名作正犯處理的情況下，應與實行犯按共同犯罪處理。本案檢察機關指控申某某等四被告人觸犯刑法第二百八十六條第一款規定的破壞計算機資訊系統罪，即“違反國家規定，對計算機資訊系統功能進行删除、修改、增加、幹擾，造成計算機資訊系統不能正常運作，後果嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；後果特别嚴重的，處五年以上有期徒刑。”從該款罪狀表述來看，顯然針對的是實行犯，就本案而言，是指購買後使用手機轟炸軟體幹擾他人手機導緻不能正常運作的人。而申某某等四被告人實施的是銷售手機轟炸軟體，構成幫助犯。對于資訊網絡犯罪中的幫助犯，刑法明文規定獨立構罪的，不按共同犯罪處理，如幫助他人實施電信詐騙的，刑法修正案（九）之前以詐騙罪的共犯論處，之後則單獨以幫助資訊網絡犯罪活動罪處理。而為破壞計算機資訊系統犯罪提供幫助的，法律沒有專門設定罪名，就應當以破壞計算機資訊系統犯罪的共犯論處。

　　第三，根據《兩高司法解釋》第九條第一款第一項規定，本案手機轟炸軟體的銷售者應當認定為破壞計算機資訊系統的共犯。《兩高司法解釋》第九條第一款規定，明知他人實施刑法第二百八十五條、第二百八十六條規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為共同犯罪，依照刑法第二百八十五條、第二百八十六條的規定處罰：（一）為其提供用于破壞計算機資訊系統功能、資料或者應用程式的程式、工具，違法所得5000元以上或者提供10人次以上的，應當認定為破壞計算機資訊系統的共犯。需要強調的是，具體資訊網絡環境下的共同犯罪有殊于傳統共同犯罪的特性。在傳統犯罪中，一個人通常隻能是單個人或者少數人的共犯。而在網絡犯罪中，一個人往往能夠成為很多人的共犯。例如，用于破壞計算機資訊系統功能、資料或者應用程式的程式、工具的制造者，可以向數以萬計甚至更多的破壞計算機資訊系統行為人提供程式、工具，成為破壞計算機資訊系統實行行為的幫助犯。是以，資訊網絡犯罪中的共犯，不要求彼此之間有清晰、明确的意思聯絡。申某某等四被告人在銷售手機轟炸軟體時，明知購買者将實施破壞計算機資訊系統犯罪，屬于《兩高司法解釋》第九條第一款第一項規定的“提供程式、工具”，應當認定為共同犯罪。

　　第四，關于幫助犯在共同犯罪中的類型認定問題，與傳統犯罪不同，網絡環境中的幫助犯在共同犯罪中所起的作用具有一定的特殊性和複雜性，并非隻起次要和輔助作用，也可能起主要作用。是以，對于行為人幫助他人實施破壞計算機資訊系統犯罪的，應當根據其在共同犯罪中的作用予以認定，既可以認定為主犯，也可以認定為從犯。本案原審判決認為，四被告人對“購買使用者”在指定網站發出對目标手機“轟炸”的指令沒有增删的可能，在共同犯罪中起次要或者輔助作用，是從犯，并無不當。

　　綜上，本案原審判決認定事實清楚，适用法律正确，不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十三條規定的重新審判條件，襄陽市中級人民法院對襄陽市人民檢察院的檢察建議作了書面回複，并得到認同。

　　本案案号：（2023）鄂0684刑初61号，（2023）鄂06刑終273号，（2024）鄂06刑監2号

　　案例編寫人：湖北省襄陽市中級人民法院 鄒磊 李沈岐

來源：人民法院報