【讀書筆記】張明楷教授《刑法分則的解釋原理》（下冊）（第九章）

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内容品讀

第九章 單一行為與複數行為

本書的第九章對單一行為與複數行為進行了系統完整的闡述，分别從區分意義、基本分析、争議問題、實踐誤區來進行論述，進而幫助讀者對單一行為與複數行為有一個更清晰的認知，加強對刑法分則的了解。

第一節 區分意義

實行行為是刑法上最重要的概念之一，在刑法中具有各種各樣的機能。

與之相應，明确刑法分則的某個條文對某一犯罪所要求的實行行為，是單一行為還是複數行為(所謂複行為犯)，也具有相同的重要性。在讨論刑法分則條文所規定的實行行為是單一行為還是複數行為之前，有必要先明确刑法分則條文所規定的行為是否均為實行行為。筆者的基本觀點是，大陸刑法分則條文所規定的行為，雖然一般都是實行行為，但也有例外。亦即，少數法條所描述的行為不僅包括實行行為，而且包括預備行為。

如何判斷刑法分則的某個條文對某一犯罪所規定(要求)的實行行為，是單一行為還是複數行為?誠然，通過法條用語、表述方式等形式标準得出結論是可能的。但是，單純根據形式标準得出的結論不一定是妥當的。因為語言總是模糊的，有時難以準确地表述刑法的真實含義。是以，需要進行符合刑法真實含義的實質判斷。

第二節 基本分析

刑法分則條文的表述，大體上為區分某種犯罪的實行行為是單一行為還是複數行為提供了線索。例一:如果刑法分則條文在兩個行為(動詞)之間使用“或者”一詞，就表明本罪的實行行為不是複數行為，隻是選擇性行為。例二:如果分則條文在行為之間使用了頓号，就表明本罪不是複數行為，而是選擇性行為。但是，也存在難以得出合理結論的情形，下面僅就刑法分則使用的相關用語進行分析。

（一） “并”

從文法角度來說，當刑法分則條文在兩個實行行為(動詞)之間使用了“并”或者“并且”時，一般而言，該罪的成立(既遂)要求複數行為。但是，在刑法分則條文中，這種情形很少見。

首先，雖然法條使用的“并”或者“并且”表明要求兩種行為同時具備，否則不能适用該法條，但并不意味着法條對構成要件規定了複數的實行行為。

其次，雖然法條在兩個行為(動詞)之間使用了“并”或者“并且”一詞，但其中一種行為也可能不是實行行為，隻有另一種行為是實行行為，因而隻實施了前一種行為并未着手實行犯罪，隻實施後一種行為就可能構成犯罪。

最後，刑法分則還有幾個條文雖然沒有使用“并”與“并且”一詞，但會使人們産生省略了“并”與“并且”的印象，因而需要分析。

（二） “和”與“及其”

在漢語中，“和”雖然一般表示并列，但有時僅表示“或者”。

在刑法分則條文中，“及其”與“和”基本上起着相同作用。

（三） “以……方法”與“以……手段”

在刑法分則條文中，“以......方法”與“以......手段”的描述，存在兩種情形:其一，表明犯罪的實行行為是複數行為；其二，隻是描述實行行為的具體方式，而不意味着其所規定的犯罪為複數行為。

其實，刑法分則條文關于“以......方法”“以......手段”的規定，大多都是對行為本身的描述，而不表明犯罪具有複數行為。這是因為作為人的身體活動的行為，離不開一定的方法或手段。方法事實上是對身體活動内容的描述，方法不同，行為也就不同當某些犯罪的成立要求特定的方法或手段時，其是對行為本身的要求，而不是對行為之外的其他要素的要求。由此可見，犯罪的方法或手段與行為不可分離。現在的論著一般都将方法從行為概念中剝離出來，于是，行為便成為空洞的概念，行為本身也就不存在了。

（四） “利用職務上的便利”

刑法分則中有大量條文使用了“利用職務上的便利”的表述，許多論著将“利用職務上的便利'視為獨立的一個行為，其實并非如此。下面以職務侵占罪為例展開讨論。

《刑法》第271條第1款前段規定，“公司、企業或者其他機關的從業人員，利用職務上的便利，将本機關财物非法占為己有，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。如果将所謂利用職務便利的竊取、騙取排除在職務侵占罪之外，那麼，職務侵占罪中的利用職務便利，就是指基于職務或者業務占有了本機關财物。在此前提下，行為人将該财物據為己有的，就成立職務侵占罪。然而，一方面，将基于職務或者業務占有的财物據為己有的行為，并不需要再利用職務上的便利。另一方面，行為人事前基于職務或者業務占有了本機關财物本身，并不是職務侵占罪的構成要件行為，也不是職務侵占罪的預備行為，隻是對行為對象的要求。

（五） “違反國家規定”

從與行為的關系來說，大陸刑法分則所規定的“違反國家規定”“違反.....法規”分為兩種情形:

首先，法條既有“違反國家規定”“違反......法規”的表述，又有對行為的描述。

其次，法條有“違反......法規”和對結果的表述，沒有對行為的描述。在這種場合，應當肯定“違反......法規”是一種獨立的行為。

概言之，不能因為法條中有“違反國家規定”“違反......法規"的表述，就認定該法條所規定的犯罪為複行為犯。

第三節 争議問題

（一） 抗稅罪

關于抗稅罪是單一行為還是複數行為，涉及作為與不作為能否結合為一個犯罪的問題，本書持肯定回答。

作為表現為違反禁止性規範，不作為表現為違反指令性規範，如果說違法行為僅僅表現為違反禁止性規範與指令性規範，作為與不作為确實也是對立關系。但是，(1)這種對立關系隻是就一般意義而言，決不意味着在一個犯罪中要麼是作為要麼是不作為;客觀構成要件完全可能要求行為人以違反禁止性規範的行為方式(作為)實作不履行義務的效果(不作為)。(2)上述對立關系事實上是就單一行為而言(如就暴力而言，其所違反的是禁止性規範;就不納稅而言，其所違反的是指令性規範)，但許多犯罪包括了複數行為(在法律上仍然是一個犯罪)，而複數行為中完全可能同時包含了作為與不作為。(3)如果将抗稅罪視為單純的不作為，容易導緻司法機關忽視對“暴力、脅迫方法”的認定，進而擴大處罰範圍。是以，本書承認作為與不作為同時存在于一個構成要件中(即作為與不作為的結果，而非競合)。是以，複行為犯中的兩個行為，可以表現為一個是作為、另一個是不作為。

（二） 侵犯知識産權罪中的複制發行

“複制發行”是指“複制或者發行”，還是僅限于“複制并發行”?

對于《刑法》第217條中的“發行”，或許沒有必要按照《著作權法》的規定解釋，隻要按照日常用語含義解釋即可。在日常用語中，“發行”往往指“第一次”印制和批扯銷售作品或其他特定商品，或者指“總發行"。換言之，可以認為，《刑法》第217條中的“發行”，既包括首次發行或者總發行，也包括批量銷售或者大規模銷售(但不限于第一次銷售)，而将《刑法》第218條中的銷售了解為零售。這樣解釋既符合“發行”在日常用語中的含義，也能協調《刑法》第217條與第218條的關系，使兩罪的處罰相均衡。

（三） 綁架罪

本書認為，根據《刑法》第239條的規定，綁架罪并非複數行為，而是典型的短縮的二行為犯。

首先，短縮的二行為犯的基本特點是，“完整”的犯罪行為原本由兩個行為組成，但刑法規定，隻要行為人以實施第二個行為為目的實施了第一個行為(即短縮的二行為犯的實行行為)，就以犯罪(既遂)論處，而不要求行為人客觀上實施第二個行為；與此同時，如果行為人不以實施第二個行為為目的，即使客觀上實施了第一個行為，也不成立犯罪(或者僅成立其他犯罪)。

其次，短縮的二行為犯的結果是第一個行為所造成的結果，而不是第二個行為所造成的結果。是以，綁架罪的結果是使他人的人身自由受侵害，而不要求使第三者的财産受損害。是以，根據犯罪結果發生說，即使勒索财物的目的沒有實作，但如果發生了侵害人身自由的結果，也成立綁架既遂。

（四） 招搖撞騙罪

本書認為該罪不是複行為犯。首先，招搖撞騙是一個實行行為，冒充國家機關從業人員，是對招搖撞騙行為的限定。其次，冒充國家機關從業人員本身就是招搖撞騙行為的表現形式。最後，招搖撞騙并不以詐騙他人财物為前提，也不以騙取其他利益為要件，隻要使他人誤以為行為人是國家機關從業人員，便屬于招搖撞騙行為。

（五） 聚衆鬥毆罪

本書認為，聚衆鬥毆罪不是複行為犯，而是單一行為犯。

第一，不能從自然的角度，而應從規範的角度認識刑法分則所規定的行為。在聚衆鬥毆罪中，聚衆是指鬥毆的方式。

第二，《刑法》第292條不僅處罰首要分子，而且處罰其他積極參加者。

第三，或許有人認為，聚衆鬥毆罪的構成要件是以首要分子為核心确定的，首要分子實施了聚衆與鬥毆的行為，因而是複行為犯；其他積極參加者雖然隻參與部分實行行為(鬥毆)，但也是共同正犯，故積極參加者具備處罰根據。然而，《刑法》第292條所規定的客觀構成要件就是“聚衆鬥毆”，這一要件不僅是針對首要分子的規定，也是針對積極參加者的規定。

第四，即使對首要分子，也不能要求其實施了複數行為。

第五，如果說聚衆鬥毆罪是複行為犯，就意味着糾集他人就是聚衆鬥毆罪的着手甚至既遂，這便不當擴大了本罪的處罰範圍。

第六，或許有人認為，聚衆鬥毆罪是複行為犯，但這種複行為犯既不要求首要分子一人實施了複行為，也不要求積極參加者一人實施了複行為，而是可以由不同的人分别實施了聚衆行為與鬥毆行為。然而，上述第四、五點理由完全可以反駁這種觀點。

（六） 舞弊型的渎職罪

在本書看來，舞弊作為一種客觀的構成要件要素，在渎職罪中分為兩種情形:

第一種情形是，刑法分則條文規定了渎職行為的具體内容，舞弊隻是渎職行為的同位語，并不具有超出具體渎職行為之外的特别含義。換言之，舞弊隻是對具體讀職行為的一種歸納與概括。

另一種情形是，刑法分則條文沒有規定具體的渎職行為，舞弊成為具有特定含義的、具體的渎職行為。

第四節 實踐誤區

（一） 将獨立的犯罪行為視為前一行為的後續行為

在刑法理論與司法實踐中，“B行為是A行為的延伸”等說法相當普遍，但這種說法對定罪産生了不利影響。以盜竊或者撿拾他人存單後從銀行騙取存款的案件為例。

本書認為，不管行為人通過何種非法途徑取得了他人的銀行存折，其使用他人銀行存折通過銀行職員騙取存款的，均應認定為詐騙罪，而非盜竊罪。

在認定(廣義的)财産犯罪時，首先要确定被害人，并确定被害結果的具體内容，然後判斷什麼行為造成了被害結果，再判斷該行為是何種性質。不能想當然地認為前面的行為就是主行為，後面的行為就是從行為，也不能動辄認為後行為是前行為的延伸，或者動辄認為後行為是前行為的一部分。

（二） 在法定的實行行為之前添加實行行為

司法實踐中出現了這樣的現象:刑法分則條文原本規定的是單一行為，司法機關卻在此單一行為之前添加另一行為，使單一行為成為複數行為。表面上看，增加構成要件要素會限制處罰範圍，但實際上明顯擴大了處罰範圍，甚至違反罪刑法定原則。

不可否認，一般來說，在法定的構成要件要素之外添加要素，會縮小犯罪的成立範圍，因為要素越多外延越窄。但是，當添加犯罪的實行行為，表現為使實行行為向預備行為延伸、使犯罪具備更多的選擇要素時，就不是限制處罰範圍，而是擴大處罰範圍。這是因為，在法定的實行行為之前添加一個實行行為，就意味着将預備行為或者某種附随行為，認定為犯罪的實行行為，而原本的、真正的實行行為就不需要具備了，結局必然會擴大犯罪的處罰範圍，進而違反罪刑法定原則。

（三） 在法定的實行行為之後添加實行行為

以受賄罪為例。根據《刑法》第385條第1款的規定，受賄罪包括兩種行為類型:一是索取賄賂，二是收受賄賂。但是，在司法實踐中，對于單純利用職務上的便利索要賄賂，而沒有現實取得賄賂的行為，一般都沒有認定為受賄罪，或者僅認定為受賄未遂。原因在于，司法實踐中将索取賄賂類型的受賄罪了解為索取并收受賄賂，使索取賄賂類型的受賄罪成為複行為犯。如此添加實行行為，實際上是因為司法實踐将受賄罪當作财産犯罪對待了。

其實，受賄罪的保護法益不是他人的财物，而是國家從業人員職務行為的不可收買性，也可以說是國家從業人員職務行為與财物的不可交換性。由于受賄罪保護的法益是國家從業人員職務行為的不可收買性，是以，在索要賄賂的情況下，即使行為人沒有現實取得賄賂，其索要行為也已經侵害了職務行為的不可收買性。

在法定的實行行為之後不當添加實行行為，必然使犯罪的既遂标準推遲，不利于實作刑法的法益保護目的。

感想總結

明确刑法分則的某個條文對某一犯罪所要求的實行行為，是單一行為還是複數行為，具有重要性。如果分則條文規定的是複數實行行為，而行為人僅實施了其中一個行為，一般就能夠認定該犯罪已經着手實行，但不可能認定為既遂犯。如果分則條文規定的是單一行為，而行為人實施的是複數行為，那麼，就有可能成立更重的犯罪或者構成數罪。是以，有必要對刑法分則所規定的實行行為是單一行為還是複數行為進行明确的區分。這一章節不僅詳細解釋了刑法分則中關于單一行為與複數行為的具體規定，還通過大量的案例和執行個體，幫助讀者了解其在實際法律适用中的意義和作用。

在本章的第二節中，作者對“并”、“和”與“及其”、“以……方法”“以……手段”、“利用職務上的便利”、“違反國家規定”五種表述進行了分析。對于使用了“并”的刑法分則條文，大多數都會認為該罪成立要求複數行為，但作者指出在這種情況下并不一定都規定的是複數行為。例如作者在書中指出損害商業信譽、商品聲譽罪的實行行為不是複數行為，刑法理論應将《刑法》第221條中的“捏造并散布虛假事實”解釋為“散布明知是捏造的虛僞事實”，至于是散布者捏造還是其他人捏造，不影響散布者的行為成立本罪。張明楷教授的觀點具有合理性。其次，張明楷教授指出刑法分則條文關于“以……方法”“以……手段”的規定，大多都是對行為本身的描述，而不表明犯罪具有複數行為。這對于将這種規定認為是将某罪的實行行為分為目的行為與手段行為的讀者來說，拓展了思維，進而對刑法分則的了解進一步加深。

在閱讀過程中，我也深刻感受到了刑法分則解釋原理的重要性。刑法分則作為刑法的重要組成部分，其解釋和适用直接關系到法律的公正性和權威性。通過對刑法分則的深入解釋和了解，我們可以更好地把握法律的精神和意圖，更準确地判斷犯罪行為的性質和法律後果。同時，也有助于我們更好地維護社會公共利益和公民個人權益，促進社會的和諧與穩定。

此外，書中還通過大量的案例和執行個體，對單一行為和複數行為的具體适用進行了生動的展示。這些案例不僅有助于我們更好地了解法律條文的具體含義，也讓我們看到了法律在實際應用中的靈活性和複雜性。通過這些案例的學習，我們可以更好地掌握法律适用的技巧和方法，提高我們的法律素養和實踐能力。

總的來說，《刑法分則的解釋原理》第九章關于單一行為與複數行為的讨論，讓我對刑法中的這一重要概念有了更為深入和全面的認識。通過閱讀這一章節，我不僅掌握了單一行為和複數行為的基本概念和特征，還了解了其在法律實踐中的應用和意義，這對今後的刑法學習有很大的幫助。

監制：張永江

作者：葛文玺，湘潭大學法學院2023級刑法學碩士研究所學生

編輯：蔡浩志

責編：彭曉笛

稽核：張永江

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