尚權推薦丨劉憲權：《刑法修正案（十二）》修正内容之解讀與思考

摘要

《刑法修正案（十二）》的内容主要涉及賄賂犯罪和民營企業内部人員背信犯罪兩個方面。相關背信犯罪的犯罪主體由公領域（國有機關從業人員）向私領域（民營企業内部人員）延伸。對于相同或者相似的背信行為，我們不能僅因為受損企業所有權性質的不同而對相關行為作刑法上的差別對待。《刑法修正案（十二）》在非法經營同類營業罪等背信犯罪中對不同犯罪主體實施相同背信行為的規制展現了橫向對稱立法方式。《刑法修正案（十二）》調整機關受賄罪等賄賂犯罪的法定刑，展現了縱向對稱立法方式。修正條文增加的全新罪狀不能溯及既往，調整個罪法定刑等内容在特定情況下可以溯及既往。“司法消極”根本無法消除“立法積極”所引發的法律後果。在保護法益與保障人權之間不斷尋求動态平衡的同時，應當在修正刑法條文時繼續反思非對稱性立法等問題。

關鍵詞：背信犯罪；賄賂犯罪；适用标準；立法反思；《刑法修正案（十二）》

目前，提升刑事治理現代化水準，乃各國應對日益嚴峻的犯罪形勢之關鍵所在。2021年9月，中央紀委國家監委與中央組織部、中央統戰部、中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院聯合印發《關于進一步推進受賄行賄一起查的意見》，明确指出“堅持受賄行賄一起查，是黨的十九大作出的重要決策部署，是堅定不移深化反腐敗鬥争、一體推進不敢腐、不能腐、不想腐的必然要求”。2023年7月14日，中共中央、國務院釋出《關于促進民營經濟發展壯大的意見》，第11條明确規定：“建構民營企業源頭防範和治理腐敗的體制機制。出台司法解釋，依法加大對民營企業從業人員職務侵占、挪用資金、受賄等腐敗行為的懲處力度……強化民營企業腐敗源頭治理……”在“受賄行賄一起查”與“強化民營企業内部腐敗治理”的政策背景下，全國人大迅速開展修正現行《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的相關工作。2023年7月25日，《中華人民共和國刑法修正案（十二）（草案）》首次提請十四屆全國人大常委會第四次會議審議。2023年12月25日，十四屆全國人大常委會第七次會議對《中華人民共和國刑法修正案（十二）（草案）》進行二審。2023年12月29日，十四屆全國人大常委會第七次會議正式審議通過《中華人民共和國刑法修正案（十二）》（下文簡稱“最新修正案”）。最新修正案共計八條内容，主要涉及民營企業内部人員背信犯罪和賄賂犯罪兩個方面。具體而言，最新修正案的前三條内容主要從犯罪主體方面對相關背信犯罪進行了修正，具體涉及《刑法》第165條非法經營同類營業罪、《刑法》第166條為親友非法牟利罪和《刑法》第169條徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪；最新修正案的第4條至第7條内容主要從法定刑幅度和從重處罰情節等方面對部分賄賂犯罪進行了修正，涉及《刑法》第387條機關受賄罪、《刑法》第390條行賄罪、《刑法》第391條對機關行賄罪和《刑法》第393條機關行賄罪。

通過梳理最新修正案的主要内容，我們不難發現，在國家機關、國有機關和民營企業等公私領域開展全覆寫式的反腐敗鬥争是本次刑法修正案的鮮明特色。刑法對賄賂犯罪的懲治力度不斷加大，同時将相關背信犯罪的懲治對象由公領域（國有機關從業人員）向私領域（民營企業内部人員）延伸。筆者認為，在刑法層面懲治民營企業内部人員的腐敗行為雖然有利于實作對民營企業的平等保護，但是，《刑法》的修正也必将引發新的法律适用問題。最新修正案通過在《刑法》第165條、第166條和第169條中增設第二款的方式，将上述罪名的犯罪主體由國有公司等國有機關的從業人員擴大至民營企業的從業人員。應該看到，最新修正案的相關内容主要側重于增加犯罪主體，而對民營企業從業人員實施相關犯罪的行為類型和入罪标準等規定則有所欠缺。由此可見，如何進一步明确民營企

在最新修正案的八條規定中，除第8條是對最新修正案的施行時間進行規定外，其餘七條均是對刑法條文的實質内容進行修正。在此，我們有必要對最新修正案中有實質性修正内容的條文進行刑法規範意義上的解讀。

（一）民營企業内部人員背信犯罪的修正内容解讀

其一，最新修正案的第1條内容擴大了非法經營同類營業罪的犯罪主體範圍。最新修正案将《刑法》第165條非法經營同類營業罪第1款中的“董事、經理”修改為“董事、監事、進階管理人員”；同時增加第2款，具體内容為“其他公司、企業的董事、監事、進階管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，緻使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰”。

在過去，“認定某種行為是否構成非法經營同類營業罪，主要看行為人是否為國有公司、企業的董事、經理，是否利用了職務便利，是否經營了同類營業，是否擷取了數額巨大的非法利益”。在最新修正案修正之前，非法經營同類營業罪的相關刑法規定隻保護國有公司、企業的财産法益，而不保護集體經濟或民營經濟的财産法益，這與大陸平等保護公有制經濟與非公有制經濟的理念不相符。無論是具有最高法律地位的《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》），還是《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）等其他部門法，都有平等保護國有财産、集體财産和私有财産的相關規定。例如，《憲法》第11條規定“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益”；《民法典》第207條規定“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律平等保護，任何組織或者個人不得侵犯”。是以，刑法也應當盡可能賦予國有财産、集體财産和私有财産平等保護的地位。最新修正案将非法經營同類營業罪的犯罪主體從國有公司、企業的相關人員擴大至民營企業内部人員的立法動向，有利于在刑法上平等規制民營企業内部人員的背信行為，進而達到對民營企業平等保護之目的。

其二，最新修正案的第2條内容增加了為親友非法牟利罪的行為類型，并且擴大了犯罪主體範圍。最新修正案在《刑法》第166條為親友非法牟利罪第1款第二項中增加了“接受服務”和“提供服務”的犯罪行為類型，在第1款第三項中增加了“接受不合格商品、服務”的犯罪行為類型；同時增加第2款規定擴大了犯罪主體範圍，具體内容為“其他公司、企業的從業人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，緻使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰”。

為親友非法牟利罪在本質上屬于背信犯罪，其犯罪構成要件中“親友”“國家利益遭受重大損失”“本機關的盈利業務”等内容的判斷标準在理論上一直存在争議。最新修正案将為親友非法牟利罪的犯罪主體從“國有公司、企業、事業機關的從業人員”擴大至“其他公司、企業的從業人員”，這一修正彰顯了刑法對民營企業進行平等保護的立法目的。但是，其他公司、企業的從業人員構成為親友非法牟利罪的條件似乎仍需進一步明确和厘清。例如，“違反法律、行政法規規定”所指的具體規範性法律檔案包括哪些？“實施前款行為”是否必須與前款列舉的行為類型完全一緻？“緻使公司、企業利益遭受重大損失”是否與前款規定中“緻使國家利益遭受重大損失”的判斷标準保持一緻？這些問題都有待明确。由此可見，最新修正案增加了為親友非法牟利罪的行為類型并且擴大了犯罪主體範圍，必将引發一系列新的法律适用問題。

其三，最新修正案的第3條内容擴大了徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪（經司法解釋修改後的罪名，本文以下均以修改後罪名表述）的犯罪主體範圍。最新修正案在《刑法》第169條徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪中增加第2款，具體内容為“其他公司、企業直接負責的主管人員，徇私舞弊，将公司、企業資産低價折股或者低價出售，緻使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰”。

在此之前，刑法有關徇私舞弊低價折股、出售國有資産罪的規定可能存在對非國有機關财産的刑法保護歧視。因為無論是國有公司還是民營企業，将企業資産低價折股或者低價出售等徇私舞弊的行為都可能導緻企業遭受重大損失。最新修正案将徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪的犯罪主體從“國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員”擴大至“其他公司、企業直接負責的主管人員”的相關修正，有利于在刑法上平等保護國有機關财産和非國有機關财産。

綜上所述，刑法中非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪都屬于背信犯罪的範疇。無論是國有公司還是民營企業，内部人員的背信行為都可能造成嚴重侵害企業利益的危害結果。在國家大力推動非公有制經濟發展的改革開放時代浪潮下，大陸部分民營企業的經濟體量已經可以媲美甚至超過大部分國有公司，例如京東集團（2023年營業收入突破1萬億元）等等。上市公司等大型民營企業内部人員背信行為的社會危害性完全可能超過國有企業内部人員背信行為的社會危害性。對于相同或者相似的背信行為，我們不能僅因為受損企業所有權性質的不同而對相關行為作刑法上的差別對待。換言之，在對企業内部人員背信行為的刑事治理中，刑法不能僅僅保護國有财産而不保護集體财産或私有财産。是以，刑法理應對發生在國有公司和民營企業内部的背信行為進行平等的刑法規制。最新修正案對上述三個罪名的犯罪主體進行擴充，不僅高度契合“強化民營企業内部腐敗治理”的黨中央政策要求，也彰顯着平等保護國有财産、集體财産和私有财産的憲法理念。

（二）賄賂犯罪的修正内容解讀

其一，最新修正案的第4條内容修正了機關受賄罪的法定刑幅度。《刑法》第387條機關受賄罪在修正前僅有一檔法定刑，即“五年以下有期徒刑或者拘役”。最新修正案将機關受賄罪的第一檔法定刑修改為“三年以下有期徒刑或者拘役”，同時增加了第二檔法定刑，内容為“情節特别嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑”。

衆所周知，受賄罪的法定刑是依照《刑法》第383條A錢罪的規定處罰。就主刑而言，受賄罪共有“三年以下有期徒刑或者拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”和“無期徒刑或者死刑”四檔。因為機關受賄罪也屬于受賄類犯罪的一種，是以最新修正案有意将機關受賄罪的法定刑向受賄罪靠近。考慮到機關受賄罪的社會危害性小于自然人受賄，是以最新修正案僅将機關受賄罪的法定刑由一檔變為兩檔，同時将機關受賄罪的兩檔法定刑與受賄罪的前兩檔法定刑（在主刑設定上）保持完全一緻。經過最新修正案的修正，受賄罪、非國家從業人員受賄罪和機關受賄罪等多個受賄類犯罪法定刑檔次中的幅度劃分标準得到了相對統一。雖然上述三個罪名的法定刑檔次不盡相同（受賄罪有四個法定刑檔次，非國家從業人員受賄罪有三個法定刑檔次，機關受賄罪有兩個法定刑檔次），但是上述罪名都是以“十年有期徒刑”作為第二檔法定最高刑。值得注意的是，《刑法》第388條之一利用影響力受賄罪（在主刑設定上）的第一檔法定刑為“三年以下有期徒刑或者拘役”，第二檔法定刑為“三年以上七年以下有期徒刑”，第三檔法定刑為“七年以上有期徒刑”。可見，利用影響力受賄罪第二檔法定最高刑為七年有期徒刑，這與其他受賄類犯罪以十年有期徒刑作為第二檔法定最高刑的通例不相一緻。是以，在之後的《刑法》修正中似乎可以使利用影響力受賄罪的法定刑與其他受賄犯罪保持一緻，以十年有期徒刑作為第二檔法定最高刑加以規定。

其二，最新修正案的第5條内容修正了行賄罪的法定刑并且增加了從重處罰情形。在《刑法》修正前，《刑法》第390條行賄罪的第一檔法定刑為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，第二檔法定刑為“五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。最新修正案将行賄罪的第一檔法定刑修正為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，将第二檔法定刑修正為“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。筆者認為，最新修正案調整行賄罪法定刑的立法目的是将行賄罪與受賄罪的法定刑盡可能靠近。在刑法理論上，行賄犯罪和受賄犯罪是典型的對合犯，所謂“無行賄即無受賄”，就此而言，行賄犯罪與受賄犯罪的法定刑似乎應該相同。但是，大多數國家的刑法在法定刑的設定模式上都對行賄犯罪和受賄犯罪進行差別對待，也即行賄犯罪的法定刑普遍低于受賄犯罪的法定刑。“眼下社會上形形色色的行賄具有被塑造的性質，權力與生俱來的濫用性動機決定了國家應當将對受賄行為的預防和懲治置于刑事政策的中心地位。”大陸刑法也采取“重受賄而輕行賄”的刑事立法準則，長期以來，立法上受賄罪的法定刑也明顯高于行賄罪。應該看到，《刑法修正案（九）》對《刑法》第383條A錢罪（受賄罪依照該條規定處罰）的法定刑進行了調整，但卻沒有對行賄罪的法定刑進行同步修正。《刑法修正案（九）》的相關調整導緻受賄罪的第一檔法定刑為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，而行賄罪的第一檔法定刑則是“五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。上述法定刑上的差異明顯倒置了行賄罪和受賄罪的處罰輕重，不具有合理性。筆者認為，不論是從社會危害性大小的角度考慮，抑或是從在對合犯中所起作用大小的角度考慮，行賄罪的法定刑都應當輕于（最起碼不應當重于）受賄罪。最新修正案重視到這一法定刑規定倒置的現象并适時作出了調整，經修正後行賄罪的三檔法定刑與受賄罪的前三檔法定刑（除第四檔法定刑“無期徒刑或者死刑”外）在主刑設定上已經完全一緻。由此可見，最新修正案拉平行賄罪和受賄罪的法定刑幅度不僅是對《刑法修正案（九）》的查漏補缺，也是對“受賄行賄一起查”以及“受賄行賄并重懲治”等政策理念的貫徹落實。值得注意的是，最新修正案并未提高行賄罪的法定最高刑，而隻是對行賄罪第一、二檔法定刑的劃分标準進行了微調。最新修正案的上述調整再次反映出行賄罪與受賄罪的社會危害性并不完全一緻，理論上一味強調“受賄行賄并重懲治”的觀點并不可行。事實上，“受賄行賄一起查”并不意味着必須要達到“受賄行賄并重懲治”的效果。因為行賄行為的社會危害性低于受賄行為，是以将行賄罪的法定最高刑提高至死刑（與受賄罪的法定最高刑保持一緻）的觀點顯然并不可取。就法定刑的調整而言，因為最新修正案降低了行賄罪第一檔法定刑中的最高刑以及第二檔法定刑中的最低刑，是以最新修正案的相關修正對行賄人的法定刑适用似乎更為有利。具體而言，相較于“五年以下有期徒刑或者拘役”，顯然“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑更輕；相較于“五年以上十年以下有期徒刑”，顯然“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑更輕。是以，最新修正案對行賄罪法定刑的調整既滿足“受賄行賄一起查”的政策要求，同時也對原《刑法》中“受賄行賄法定刑規定倒置”的不合理現象進行了修正。

除了調整行賄罪的法定刑之外，最新修正案還在《刑法》第390條第2款中增設了七種自然人行賄的從重處罰情形，具體内容為“有下列情形之一的，從重處罰:（一）多次行賄或者向多人行賄的；（二）國家從業人員行賄的；（三）在國家重點工程、重大項目中行賄的；（四）為謀取職務、職級晉升、調整行賄的；（五）對監察、行政執法、司法從業人員行賄的；（六）在生态環境、财政金融、安全生産、食品藥品、防災救災、社會保障、教育、醫療等領域行賄，實施違法犯罪活動的；（七）将違法所得用于行賄的”。從最新修正案增加大量行賄罪從重處罰情節可以看出，刑法對行賄罪的懲治力度正在不斷增強。繼《刑法修正案（九）》削弱行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的從寬處罰力度之後，最新修正案的相關内容再次表明大陸“重受賄而輕行賄”的理念已經發生了徹底改變。另外，在《刑法》第390條原第2款“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為”的特殊從寬量刑情節中，最新修正案将“對偵破重大案件起關鍵作用的”修改為“對調查突破、偵破重大案件起關鍵作用的”。上述修正增加了将行賄人認定為“在被追訴前主動交待行賄行為”的法定環節，這也在一定程度上放寬了對行賄人适用特殊從寬量刑情節的條件。

其三，最新修正案的第6條内容在對機關行賄罪中增加了一檔法定刑。《刑法》在修正之前，對機關行賄罪僅有一檔法定刑，即“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。在此基礎上，最新修正案又增加了一檔法定刑，具體内容為“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。值得注意的是，對機關行賄罪與機關受賄罪是互相對應的對合犯，但是，經修正後對機關行賄罪的法定最高刑是七年有期徒刑，而機關受賄罪的法定最高刑則是十年有期徒刑。筆者認為，對機關行賄罪法定最高刑低于機關受賄罪法定最高刑的立法規定具有一定的合理性。在行受賄關系中，受賄人往往占據優勢主導地位且在行受賄關系中所起的作用也往往大于行賄人。是以，受賄犯罪的法定刑應當高于（至少不能低于）對應的行賄犯罪，即機關受賄罪法定最高刑高于對機關行賄罪法定最高刑的《刑法》修正具有一定的合理性。

其四，最新修正案的第7條内容修正了機關行賄罪的法定刑。最新修正案将《刑法》第393條機關行賄罪的第一檔法定刑由“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”修正為“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。同時，最新修正案在機關行賄罪中增加了一檔法定刑，具體内容為“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。筆者認為，最新修正案提高機關行賄罪的法定最高刑，是對全面從嚴打擊行賄犯罪政策精神的具體落實。值得注意的是，機關行賄罪的法定最高刑在修正之後仍然遠遠低于自然人行賄的法定最高刑。有觀點認為：“為了更好地實作機關犯罪立法目的，亦宜統一機關犯罪與自然人犯罪的法定刑配置。”持該論者認為，刑法應當将機關行賄罪的法定最高刑提高至無期徒刑（與行賄罪的法定最高刑相同）。筆者認為，現行《刑法》中自然人犯罪的刑罰普遍偏重，而機關犯罪就如同一個緩解嚴刑的平台，通過為機關犯罪與自然人犯罪設定不同的法定刑和起刑點，我們可以在較大程度上實作刑法謙抑性和輕刑化的目标。是以，刑法不宜完全統一機關犯罪與自然人犯罪的法定刑配置。最新修正案對《刑法》第393條機關行賄罪的法定刑調整具有一定的科學性和合理性。

二、《刑法修正案（十二）》修正内容的法律适用

最新修正案對原刑法條文中個罪的修正必然引發一系列新的刑法适用問題。筆者認為，在刑事立法愈發活躍的當下，我們更應突出強調在刑事司法中貫徹“刑法謙抑性”原則。具體可以從最新修正案的溯及力、法定刑、犯罪主體以及從重處罰情節等内容展開研究。

（一）最新修正案修正内容的溯及力問題

刑法修正案的每次頒布，都會涉及修正後的刑法條文與原有刑法條文的選擇适用（即刑法的溯及力）問題。衆所周知，“從舊兼從輕”原則是大陸《刑法》第12條明文規定的溯及力原則。盡管“從舊兼從輕”原則已經在刑法理論和司法實踐中得到了公認，但是其在實踐中的具體适用依舊可能引發諸多争議。最新修正案涉及的溯及力問題主要集中在個罪罪狀和法定刑兩個方面。筆者認為，最新修正案增加的全新罪狀不具有溯及既往的效力。同時，最新修正案調整個罪法定刑的相關内容是否具有溯及力則需要根據處刑輕重進行具體判斷。

其一，最新修正案增加的全新罪狀不能溯及既往。罪狀是指刑法分則條文對犯罪具體狀況的規定和描述，其内容通常是對犯罪構成條件的說明。具體而言，罪狀可以分為兩大類：一類是對具體犯罪成立條件的描述（基本罪狀），另一類是對加重或減輕法定刑的适用條件的描述（加重、減輕罪狀）。最新修正案在非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪中增加犯罪主體的相關内容，屬于增加個罪的犯罪構成要件要素；最新修正案在為親友非法牟利罪中增加“接受服務”“提供服務”等内容屬于在原先罪狀中增加新的行為類型；最新修正案在行賄罪中增加七種從重處罰情形屬于增加新的從重處罰罪狀。筆者認為，最新修正案增加的上述三種罪狀都不能溯及既往。理由是，在《刑法》修正之前，隻有國有機關中的相關人員才能構成非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪。其他公司、企業等民營企業内部的人員實施上述背信行為依照原刑法條文的規定均不能構成犯罪。按照“從舊兼從輕”原則，最新修正案在非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪中增加犯罪主體的相關内容當然不能溯及既往。同理，為親友非法牟利罪原有的犯罪行為類型中并不包括“接受服務”“提供服務”等内容。依照原刑法條文的規定，無論是國有機關的從業人員還是民營企業的内部人員，實施“接受服務”“提供服務”型的背信行為都不能構成為親友非法牟利罪。按照“從舊兼從輕”原則，最新修正案在為親友非法牟利罪中增加“接受服務”“提供服務”的相關内容不能溯及既往。此外，最新修正案在行賄罪中增加的七種從重處罰情形也全部屬于原有個罪下的新增罪狀。同樣按照“從舊兼從輕”原則，最新修正案在行賄罪中增加的七種從重處罰情形也不能溯及既往。需要加以說明的是，這裡所述的“不能溯及既往”，具體是指對于最新修正案生效以前發生的還沒有審判或者判決還沒有确定的行為，不可以适用最新修正案的相關内容。

其二，最新修正案調整個罪法定刑等内容是否具有溯及力需要在處刑輕重上進行具體判斷。根據1997年12月31日公布的《最高人民法院關于适用刑法第十二條幾個問題的解釋》規定：“處刑較輕”是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕；而法定刑較輕是指法定最高刑較輕，如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕；如果刑法規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。原則上，我們在比較法定刑的輕重時應當同時兼顧主刑和附加刑的比較。但是，最新修正案隻對相關罪名的主刑進行了調整，是以僅比較主刑的輕重即可得出新法是否“處刑較輕”的結論。在法定刑檔次的數量上，最新修正案将機關受賄罪、對機關行賄罪和機關行賄罪的法定刑檔次由一個增加為兩個，上述三個罪名的法定最高刑也均被相應提高。或許有人會認為，在比較機關受賄罪、對機關行賄罪和機關行賄罪在修法前後的處刑輕重時，應當對原相關罪名中唯一一檔法定刑的最高刑與《刑法》修正後相關罪名的第一檔法定最高刑進行比較。按照上述比較處刑輕重的觀點，因為經修正後機關受賄罪和機關行賄罪的第一檔法定最高刑（三年有期徒刑）低于原來的法定最高刑（五年有期徒刑），是以最新修正案關于機關受賄罪和機關行賄罪第一檔法定刑的修正内容可以溯及既往。但是，筆者認為，在比較修正前後的機關受賄罪、對機關行賄罪和機關行賄罪“處刑輕重”時，我們不能簡單地在形式上将原相關罪名的法定最高刑與經修正後相關罪名的第一檔法定最高刑進行比較，進而得出《刑法》修正之後相關罪名第一檔法定刑“處刑較輕”的結論。事實上，我們應當先将修正後相關罪名的兩檔法定刑進行合并，再與原相關罪名的法定最高刑進行比較，進而得出新法是否處刑較輕的結論。理由如下：雖然機關受賄罪、對機關行賄罪和機關行賄罪在《刑法》修正前隻有一檔法定刑，但是其處罰範圍在實質上與修正後相關罪名的處罰範圍完全相同。例如，原機關受賄罪以“情節嚴重”為入罪标準，修正之後的機關受賄罪第一檔法定刑仍然以“情節嚴重”為具體适用标準，而該罪的第二檔法定刑則以“情節特别嚴重”為具體适用标準。根據舉輕以明重的法律适用原則，既然符合“情節嚴重”的情節在修正前就已經可以構成機關受賄罪，那麼符合“情節特别嚴重”的情節就更應當構成機關受賄罪。換言之，盡管修正前機關受賄罪沒有規定“情節特别嚴重”的情節，但這種情節肯定客觀存在，隻是當然包含在修正前“情節嚴重”的情節中而已。最新修正案增加的第二檔法定刑在本質上是将原來一檔法定刑中的一部分情節劃分出來，規定了更高的法定刑。據此，我們不能僅僅在形式上關注修正後相關罪名第一檔法定最高刑與修正前法定最高刑之間的比較，而是應當在實質上先将修正後兩檔法定刑進行合并後再與原相關罪名中的法定最高刑進行比較。最新修正案明顯提高了相關罪名的法定最高刑，是以，經修正後的機關受賄罪、對機關行賄罪和機關行賄罪的刑法規定不能溯及既往。需要指出的是，經修正的行賄罪仍然保留三檔法定刑，但是，第一檔法定最高刑由五年有期徒刑降為三年有期徒刑，是以修正後行賄罪的第一檔法定刑可以溯及既往。同時，修正前後行賄罪的第二檔法定最高刑沒有變化（均是十年有期徒刑），但是第二檔法定最低刑由五年有期徒刑降為三年有期徒刑，是以修正後行賄罪的第二檔法定刑可以溯及既往。

（二）最新修正案對相關背信犯罪修正内容的刑法适用問題

為了強化對民營企業内部腐敗的刑事治理，同時在刑法上平等保護民營經濟，最新修正案在非法經營同類營業罪（第165條）、為親友非法牟利罪（第166條）和徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪（第169條）中增加了國有機關從業人員以外的犯罪主體。但是，最新修正案在上述三個罪名中新增犯罪主體的文字表述并不完全一緻。為了有效限制犯罪圈的不合理擴張以及準确适用最新修正案的相關内容，我們應當對新增犯罪主體的範圍進行厘定，進而避免将一般民營企業中社會危害性較低的背信行為認定為犯罪。

1.“其他公司、企業”的了解與适用

伴随着改革開放的不斷深化，大陸經濟體制中市場主體和社會組織的結構也發生了巨大變化。除了國有和集體所有的公司和企業之外，還出現了大量個體私營、外商獨資、中外合資等非公有制的企業和民辦非企業機關。以所有權形式作為劃分标準，依照《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）合法設立公司、企業的所有權可以分别歸屬于國家、集體和私人，分别對應國有經濟、集體經濟和私有經濟。在《刑法》第165條、第166條和第169條中，“其他公司、企業”是一個與“國有公司、企業”相對應的概念。按照最新修正案的立法原意，除“國有公司、企業”以外的公司、企業都屬于“其他公司、企業”的範疇。是以，“其他公司、企業”具體包括集體和私人所有的公司、企業。需要特别強調的是，在經過所有權與經營權分離的國有企業改革之後，大陸出現了大量國有資本控股或者參股的公司、企業。如果國有控股或者國有參股企業的内部人員實施相關背信行為，究竟按照《刑法》第165條、第166條和第169條中各自的第1款内容進行規制，還是按照上述條文的第2款内容進行規制？由此可見，國有控股或者國有參股企業是否屬于“其他公司、企業”的定性問題，直接關乎司法實踐中的具體法律适用，亟須加以明确。

關于國有控股和國有參股企業的定性問題一直存在争議。目前，已經形成了“獨資說”“參股說”和“控股說”三種主要觀點。“獨資說”認為“國有公司、企業”隻能由依照《公司法》成立的由國家授權投資的機構或授權的部門作為唯一股東全資設立。“參股說”認為凡有國有資本投入的企業，無論企業中國有資本（或股份）占多大比重，均應被認定為“國有公司、企業”。“控股說”觀點又分為“絕對控制說”和“相對控制說”。“絕對控制說”認為，在國有資本和其他所有制資本共同經營的混合所有制公司或企業中，隻有國有資産占據50%以上比例（不含50%）的公司或企業才屬于“國有公司、企業”；“相對控制說”則認為隻要國有資産占據30%以上比例的公司或企業就屬于“國有公司、企業”。筆者較為贊同“參股說”。理由如下：在國家大力推動經濟體制改革的大背景下，國有資本和其他所有制資本共同經營的混合所有制經濟必然是大勢所趨。從相關曆史沿革來看，大陸《憲法》對公有制經濟的相關定義曆經“國營企業”“全民所有制企業”和“國有企業”等多次修改。由此可見，在不同曆史發展階段，公有制經濟的具體表現形式也會發生一定變化。在計劃經濟時代，“國有公司、企業”當然僅包括國有資本獨資企業。在市場經濟時代，“國有公司、企業”的範圍應當随着國有資本的活躍而有所擴張。筆者認為，“國有公司、企業”應當包括國家獨資或參與出資的所有公司或企業。需要強調的是，最新修正案已經通過“國有公司、企業”和“其他公司、企業”的相關規定完整覆寫了全部所有制形式的公司和企業。無論是“國有公司、企業”，還是“其他公司、企業”，其内部人員實施相關背信行為都可能構成非法經營同類營業罪等背信犯罪。因為相關背信犯罪造成的經濟損失在實質上是由公司、企業背後的所有權主體承擔，是以隻要有國有資本出資的企業都有可能使相關國家利益遭受損失。是以，在非法經營同類營業罪等背信犯罪中，将國有獨資企業、國有參股企業和國有控股企業認定為“國有公司、企業”并無不妥。除了“國有公司、企業”以外的其他公司和企業都屬于“其他公司、企業”的範疇。另外，雖然最新修正案增加了“其他公司、企業”内部人員刑事責任的相關規定，但是，在法定刑的設定上則與“國有公司、企業”内部人員刑事責任完全一緻。就此而言，以“參股說”框定這些罪名中“國有公司、企業”的範圍，不會帶來量刑不平衡的問題。

綜上所述，“國有公司、企業”是指所有國有獨資企業、國有參股企業和國有控股企業，最新修正案在非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪中增加的“其他公司、企業”，僅包括集體企業和私營企業等沒有任何國有資本出資的公司、企業。

2.“違反法律、行政法規規定”的了解與适用

在法定犯規模不斷擴張的背景下，刑法條文已經難以通過叙明罪狀将前置法的規定内容全部加以描述，而隻能在分則的個罪罪狀中大量增設“違反國家規定”“違反國家有關規定”“違反法律、行政法規規定”等構成要件要素。《刑法》第96條僅對“違反國家規定”作出了準确定義，即本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、釋出的決定和指令。理論上一般認為，“國家有關規定”不局限于法律、行政法規，還可以包括地方性法規、部門規章和地方政府規章。隻要部門規章同相關法律、行政法規不相抵觸，就可以視為“國家有關規定”。筆者認為，刑法中“違反國家規定”“違反國家有關規定”“違反法律、行政法規規定”的内涵并不完全相同，否則刑法不可能作不同的表述。以“違反國家規定”為比較基準，“違反國家有關規定”比“違反國家規定”的範圍要大，而“違反法律、行政法規規定”比“違反國家規定”的範圍要小。為了區分“違反國家規定”與“違反法律、行政法規規定”，我們應當對“法律、行政法規規定”采用最狹義的概念認定。是以，“違反法律、行政法規規定”僅指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規，而不包括全國人民代表大會及其常務委員會制定的決定、國務院規定的行政措施以及釋出的決定和指令。

3.“緻使公司、企業利益遭受重大損失”的了解與适用

目前，還沒有出台與最新修正案相關罪名配套的具體适用标準的司法解釋檔案。最新修正案在非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪中增設的第2款内容，都以“緻使公司、企業利益遭受重大損失”為犯罪構成要件。也即“其他公司、企業”的相關人員必須在滿足“緻使公司、企業利益遭受重大損失”的條件時才可能構成上述犯罪。對“緻使公司、企業利益遭受重大損失”的适用标準，我們可以從以下兩個方面加以确定：一方面，“緻使公司、企業利益遭受重大損失”的入罪标準能否直接參照“緻使國家利益遭受重大損失”的相關标準；另一方面，“緻使公司、企業利益遭受重大損失”中具體損失數額的計算方法能否直接參照國有機關從業人員實施相關背信行為的損失數額計算方法。

筆者認為，“緻使公司、企業利益遭受重大損失”的入罪标準可以直接參照“緻使國家利益遭受重大損失”的相關規定。在計劃經濟時代和改革開放初期，國有機關的規模和經濟體量無疑都遠遠大于私營企業。但是，在深化落實改革開放四十餘年的當下，民營企業等非公有制經濟已經取得了曆史性發展。國有機關的規模和經濟體量已經不再占據絕對優勢，難以在宏觀上斷言國有機關的規模和經濟體量一定優于私營企業。因為公有制、私有制和混合所有制經濟的生産模式和經營優勢各不相同，是以多種所有制經濟正呈現齊頭并進的發展勢頭。在背信行為造成損失數額一緻的情況下，相關行為對國有機關或者私營企業造成的經濟損失也必然一緻，其社會危害性大小也應該趨于一緻，使相關入罪标準保持一緻并無不當。我們不能僅根據企業所有制的不同而對造成相同經濟損失的背信行為作罪與非罪和罪輕罪重上的差別對待。既然最新修正案修正相關罪名的立法目的是平等保護民營經濟，那麼我們就應當在刑法解釋和适用過程中對這一立法目的進行貫徹。值得注意的是，《刑法》第165條第1款規定非法經營同類營業罪的入罪标準是“擷取非法利益，數額較大”，而最新修正案在第165條第2款中規定的入罪标準則是“緻使公司、企業利益遭受重大損失”。一般而言，行為人擷取的非法利益并不能等同于公司、企業遭受的經濟損失。但是，囿于非法經營同類營業罪的特殊性，刑法隻能以“擷取非法利益”來描述國有機關内部人員實施背信行為所造成的客觀損害。實際上“擷取非法利益”與“緻使公司、企業利益遭受重大損失”是一體兩面的關系。《刑法》第165條第1款規定的“擷取非法利益，數額較大”，在本質上與《刑法》第166條第1款和第169條第1款規定的“緻使國家利益遭受重大損失”相同。是以，在非法經營同類營業罪中，“緻使公司、企業利益遭受重大損失”的入罪标準可以參照“擷取非法利益，數額較大”的入罪标準。具體而言，根據《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴标準的規定（二）》：非法經營同類營業罪中行為人“擷取非法利益，數額在10萬元以上的，應予立案追訴”；為親友非法牟利罪中行為人“造成國家直接經濟損失數額在10萬元以上的”，應予立案追訴；徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪中行為人“造成國家直接經濟損失數額在30萬元以上的”，應予立案追訴。綜上所述，在非法經營同類營業罪和為親友非法牟利罪中，行為人造成公司、企業直接經濟損失數額在10萬元以上的，應予立案追訴；在徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪中，行為人造成公司、企業直接經濟損失數額在30萬元以上的，應予立案追訴。除此之外，民營企業内部人員實施相關背信行為“緻使公司、企業利益遭受重大損失”具體損失數額的計算方式，也可以直接參照國有機關從業人員實施相關背信行為損失數額計算方法的已有規定。

（三）最新修正案增加行賄罪從重處罰情節的刑法适用問

最新修正案在行賄罪中增加了七種從重處罰情形。衆所周知，根據《刑法》第62條規定，應當對具有從重處罰情節的犯罪分子在法定刑的限度以内判處刑罰（不能超過應當判處法定刑幅度中的最高刑）。在此基礎上，我們還應當進一步明确行賄罪七種從重處罰情形的具體适用标準。

第一種從重處罰情節“多次行賄或者向多人行賄”的了解與适用。現行《刑法》規定了大量以“多次”違法犯罪行為作為犯罪構成要件要素或者加重處罰情節的罪名，同時也規定了大量以“多人”作為犯罪對象的罪名。例如，“強奸婦女、奸淫幼女多人”（第236條）、“猥亵兒童多人或者多次”（第237條）、“多次搶劫”（第263條）、“多次盜竊”（第264條）、“多次搶奪”（第267條）、“多次敲詐勒索”（第274條）、“多次擾亂國家機關工作秩序”“多次組織、資助他人非法聚集”（第290條）、“多次聚衆鬥毆”（第292條）、“多次參加”聚衆淫亂活動（第301條）、“多次組織他人偷越國（邊）境”（第318條）等等。由此可見，多次犯不是一個偶然的和孤立的立法現象，而是具有一定普遍性的立法實踐。因為現行《刑法》規定了大量多次犯的内容，是以司法實踐對多次犯的認定标準也不盡相同。關于“多次”的認定标準，相關司法解釋一般以“時間+次數”或者“次數”的形式加以規定。例如，“多次盜竊”是指2年内盜竊3次以上，而“多次搶劫”是指搶劫3次以上。通過梳理刑法條文和相關司法解釋，我們不難發現，司法實踐中對“多次”的認定标準一般是“1年内2次”（猥亵兒童罪等）、“2年内3次”（盜竊罪、敲詐勒索罪等）以及“3次”（搶劫罪等）。同時，司法實踐中對“多人”的認定标準一般是“2人或2人以上”以及“3人或3人以上”。筆者認為，我們應當對“多次行賄”采取“時間+次數”的認定模式，以“2年内行賄3次以上”作為“多次行賄”的具體認定标準。同時，“向多人行賄”應當是指“向3人或3人以上行賄”。如前所述，行賄罪和受賄罪的社會危害性并不相同，行賄罪的法定刑應當低于對應的受賄罪。在最新修正案已經加重行賄罪刑罰處罰力度的前提下，我們應當盡可能限縮行賄罪從重處罰情節的适用範圍。司法解釋等規範性法律檔案應當同時在時間和次數上對“多次行賄”的認定标準加以限制，并且在次數上對“向多人行賄”的認定标準加以限制。

第二種從重處罰情節“國家從業人員行賄”的了解與适用。因為《刑法》第93條明确規定了“國家從業人員”的範圍，是以理論上和實踐中對本項内容的分歧較小。筆者認為，對“國家從業人員行賄”的了解，直接依照《刑法》第93條的規定進行适用即可。

第三種從重處罰情節“在國家重點工程、重大項目中行賄”的了解與适用。刑法以及其他部門法中并沒有對國家重點工程和重大項目進行權威定義。在《國家重大工程檔案》等文獻資料中，大陸首次對改革開放以來國民經濟和社會發展主要領域的重大工程進行了全面梳理。是以，上述文獻資料可以成為在刑法上認定“國家重點工程”的重要參考依據。此外，“國家重大項目”的外延極廣，幾乎所有涉及投資、開發、建設等領域的活動都可能屬于項目建設的範疇。但是，相關項目可以分為國家級項目（由國家全部投資或者參與投資）和地方重大項目（由地方政府或民間投資）。筆者認為，“國家重點工程、重大項目”應當僅包括國家級的工程和項目，而不包括地方重大工程和項目。上述認定标準符合“國家重點工程、重大項目”的文義。

第四種從重處罰情節“為謀取職務、職級晉升、調整行賄”的了解與适用。公務員晉升、調整職務職級應當嚴格遵循《中華人民共和國公務員法》及其配套法規規定。筆者認為，應當将“為謀取職務、職級晉升、調整行賄”的範圍限定為謀取國家從業人員的職務、

第五種從重處罰情節“對監察、行政執法、司法從業人員行賄”的了解與适用。筆者認為，“監察、行政執法、司法從業人員”是指在監察機關、行政執法機關和司法機關中從事公務的公務員，而不包括上述機關中不具有公務員身份而從事輔助工作的相關人員。例如，警察屬于司法從業人員，而輔警則不屬于司法從業人員。“在大陸《公務員法》等相關立法中使用‘公務員’的概念，其他行政立法中使用行政機關從業人員、行政執法人員等概念，行政組織立法與行政行為立法之間缺乏有效的銜接與配合直接導緻對法律的解釋與機械法條主義之間的沖突。”是以，行政執法人員等概念應當與“公務員”的概念協調一緻。

第六種從重處罰情節“在生态環境、财政金融、安全生産、食品藥品、防災救災、社會保障、教育、醫療等領域行賄，實施違法犯罪活動”的了解與适用。本項内容主要可能涉及以下兩個方面的争議：一是“等”字是否屬于兜底規定，二是“實施違法犯罪活動”的内涵及功能如何加以明确。筆者認為，“生态環境、财政金融、安全生産、食品藥品、防災救災、社會保障、教育、醫療”所代表的八大領域實際上已經對政治、經濟、民生等主要領域進行了較為全面的覆寫，刑法沒有必要在本項内容中作兜底規定。同時，如果将“等”了解為兜底規定，那麼該兜底規定的具體内容也将難以明确。此外，“實施違法犯罪活動”不僅是适用本項内容所必須滿足的構成要件，而且其内容應當特指實施行賄罪以外的其他違法犯罪活動。否則，隻要是在上述八大領域實施行賄的行為人就要被從重處罰，這必然導緻本項規定的适用範圍過大。是以，我們要通過“實施違法犯罪活動”這一規定來限縮本項内容的适用範圍。隻有同時符合在上述八大領域行賄和實施行賄罪以外的違法犯罪活動的才能适用本項規定。

第七種從重處罰情節“将違法所得用于行賄”的了解與适用。有觀點認為，刑法中“犯罪所得”與“違法所得”的表述雖有差别，但其内涵應當一緻，即都是達到犯罪程度的違法行為之所得。持該觀點者進一步主張，犯罪分子的違法所得具體包括犯罪收益、犯罪報酬和犯罪所生之物。筆者認為，我們應當在刑法上對“違法所得”“犯罪所得”和“違紀所得”進行區分。從字面含義來看，“違法所得”既包括違反民法等前置法以及行政法規行為之所得，也包括違反刑法實施犯罪行為之所得；“犯罪所得”僅指違反刑法實施犯罪行為之所得；“違紀所得”是指實施違反黨紀政紀行為之所得。在刑法上，存在将“犯罪所得”與“違法所得”進行通用的現象。例如，《刑法》第64條規定，犯罪違法所得的一切财物，應當予以追繳或者責令退賠。在了解與适用“将違法所得用于行賄”時，我們應當使用狹義的“違法所得”概念（即與“犯罪所得”概念相等同）。将“違法所得”了解為“犯罪所得”，不僅高度契合刑法懲罰犯罪之宗旨，還可以有效限縮本項内容的适用範圍。是以，我們可以把“将違法所得用于行賄”了解為将犯罪收益、犯罪報酬和犯罪所生之物等犯罪所得用于行賄的情形。

三、《刑法修正案（十二）》修正内容引發的立法與司法思考

随着刑法修正案的陸續出台，積極刑法觀和刑法功能擴張為大陸犯罪治理提供了全新路徑，但也帶來了諸如輕罪治理與刑事制裁重刑化等新挑戰。自《刑法修正案（八）》以來，積極刑法觀就已經開始在大陸刑事立法活動中得以确認。積極刑法觀中所指的積極立法，不僅表現在罪名設定上，也展現于刑罰配置中，即立法者傾向于采取重刑化的手段來強化公民的守法意識。是以，最新修正案增加非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪等犯罪主體（部分犯罪還增加了行為類型）的相關内容，以及提高賄賂犯罪法定刑的相關内容都可以看作是對積極刑法觀的具體踐行。有觀點認為，積極刑法觀不僅要在立法層面積極推進犯罪化，而且在刑事司法層面也必須通過各種解釋原理盡可能消解規範供給不足的問題。也有不同觀點認為，“積極”的立場僅限于在立法上積極地擴張犯罪圈，而不包括在司法層面積極擴張罪名的适用範圍。還有觀點認為，雖然可以在立法層面積極地設立新罪，但需要通過司法實踐來限制罪名的适用（立法積極，司法消極）。筆者認為，積極刑法觀應當僅限于刑事立法活動，在刑事司法活動中，我們應當确立科學合理的刑法适用标準，但是，不應當帶有偏向性地有意限制相關罪名适用範圍（即“司法消極”）。不可否認的是，雖然積極刑法觀有違背刑法謙抑性原則之嫌，但實際上積極刑法觀已然成為一種可以同時貫徹刑事立法與刑事司法活動始終的觀念。所謂“立法積極，司法消極”的觀點隻是一種美好的願景，這種願景在實踐上缺乏實作的可能性。因為在罪刑法定原則的要求下，刑事司法活動不能違背刑法條文的規定而将已經構成犯罪的行為進行出罪。一旦最新修正案擴張了相關個罪的處罰範圍，那麼在刑事司法活動中便不可能将最新修正案已經擴張的處罰範圍進行反向限縮，否則就是違背罪刑法定原則。以非法經營同類營業罪為例，最新修正案在将非法經營同類營業罪的犯罪主體擴大至“其他公司、企業的董事、監事、進階管理人員”之後，犯罪圈的擴張就已經實作。但是，犯罪圈的擴張終究無法取代或消除罪與非罪的判斷。在刑事司法層面，我們隻能在犯罪圈擴張的基礎上盡量以符合刑法基本原理的标準來完成罪與非罪的判斷，而不能對已經構成本罪的“其他公司、企業的董事、監事、進階管理人員”進行出罪。是以，隻要刑事立法擴大了犯罪圈，那麼刑事司法就隻能按照罪刑法定原則對其進行落實。所謂“司法消極”根本無法消除“立法積極”擴張犯罪圈所帶來的法律後果。換言之，在“立法積極”已經擴張犯罪圈的前提下，所謂“司法消極”根本無法起到限縮犯罪圈的實際效果。事實上，大陸的刑事司法活動不僅不能主動限縮相關罪名的适用範圍，甚至往往會以更加積極的态度擴張相關罪名的适用範圍。是以，為了限制刑事處罰範圍的過度擴張，避免刑事制裁手段過度沖擊公民的基本自由，我們應當從刑事立法角度對最新修正案的相關内容進行反思。

在刑事立法層面，最新修正案的相關内容主要展現出刑法對民營企業内部人員背信犯罪以及行賄犯罪的從嚴懲治态度。在刑事司法層面，司法實務部門必然會依據最新立法動向加大對民營企業内部人員背信犯罪以及行賄犯罪的打擊力度。筆者認為，矯枉不能過正，我們應當通過司法解釋等規範性法律檔案對最新修正案的相關内容劃定科學合理的适用标準。筆者認為，司法從業人員應當在審理案件的過程中保持客觀中立，而不能帶有積極入罪或消極出罪的主觀偏向性。同時，司法從業人員在适用刑法時應當嚴格遵循刑法謙抑性原則和比例原則，在一般情況下盡量不使用擴大解釋來擴張刑法的适用範圍。刑法謙抑性原則和比例原則的本質在于限制國家權力，對國家權力和個人基本權利進行合理配置設定，展現出人權保障和權力制約的法治思想。很多情況下，司法裁判之是以給人以不公正的感覺，主要原因在于沒有真正了解、領悟刑法規定之根本目的和宗旨，而是過于形式化地解讀刑法規定，乃至背離社會公衆的情感需求和基本的社會倫理規則，有違刑法的實質正義。是以，我們應當不斷在刑法積極擴張犯罪圈和人權保障之間尋找新的平衡點。具體而言，我們可以從刑事立法和刑事司法兩個方面實作打擊犯罪與人權保障的平衡。在刑事立法層面，國家可以适當放緩刑法修正案的出台與施行。在最近幾次刑法修正案中，情緒立法與現象立法的趨勢逐漸凸顯。大量輕罪的增設導緻刑法對行為不法的評價發生從以“侵害性”“嚴重危害性”為标準到以“風險”或“侵害可能性”為标準的轉變。在積極刑法觀占據主流地位的當下，唯有降低刑事立法活躍度才能從根本上杜絕因權力過度擴張而損害公民自由的現象。在刑事司法層面，最高人民法院和最高人民檢察院應當根據客觀現實制定科學合理的刑法适用标準。同時，各級司法機關從業人員應當摒棄積極入罪或消極出罪的主觀偏向，以客觀中立的态度審慎了解适用刑法條文。

除了在保護法益與保障人權之間尋求平衡之外，我們還應當在刑法條文内部反思非對稱性立法的問題。“非對稱性刑法立法是指刑法對相同或者相似情形作不相同或者不相似的規定，包括在罪責刑關系上的縱向不對稱立法和橫向不對稱立法。”值得注意的是，最新修正案的前七條内容全部涉及對非對稱性刑法立法的調整。如前文所述，最新修正案在非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪中增加了國有機關以外的犯罪主體，這是将國有機關從業人員和私營企業内部人員實施相同背信行為進行對稱性入罪的展現（實作橫向對稱立法）。此外，最新修正案調整了機關受賄罪、行賄罪、對機關行賄罪和機關行賄罪的法定刑，這是對行賄受賄類犯罪法定刑幅度進行對稱性立法的展現（實作縱向對稱立法）。實際上，對稱性立法背後所強調的是對法益的平等保護。應該看到，現行《刑法》中仍然存在其他非對稱性立法的現象。例如，《刑法》分則第九章渎職罪的犯罪主體全部是“國家機關從業人員”“司法從業人員”“行政執法人員”等國家從業人員，而不包括其他非國家從業人員。但是，在電力等民生領域以及銀行等金融領域，非公有制經濟已經占據一定的市場佔有率。如果上述民生、金融等主要領域的民營企業内部人員濫用職權或玩忽職守，也極有可能導緻公共财産、國家和人民利益遭受重大損失。是以，在對國家和人民利益的對稱性保護上，在重要領域工作的非國家從業人員似乎也可以成為渎職類犯罪的犯罪主體。總之，刑法立法和司法活動應當始終堅持中國特色社會主義法治道路，以人民為中心，不斷進行反思與修正。是以，在今後的《刑法》修正工作中，刑法應當繼續着力避免出現相同或者相似情形作不相同或者不相似處罰的非對稱性立法現象。

來源： 《财經法學》2024年第3期，第129-144頁

作者： 劉憲權，華東政法大學功勳教授、“經天學者”講席教授、刑事法學院教授