——結合市場監管總局最新釋出的《網絡反不正當競争暫行規定》的解讀
作者 | 王俊林 北京市盈科律師事務所
編輯 | 布魯斯
近年來，人工智能領域發展迅速。與此相關，國内外立法、監管機構也在對這個新興領域的市場競争秩序加以規制。在厘清與人工智能相關的基本概念的前提下，本文将結合域外案例分析人工智能對市場競争秩序帶來的重要挑戰，并梳理國内外在立法層面的應對措施。新的技術變革帶來了新的市場環境，在當下這個曆史節點，我們應密切關注人工智能領域所産生的新型反不正當競争和反壟斷行為，也應該積極利用新的技術手段更新、完善管理措施。
一、基本概念
人們談到人工智能通常會提及生成式人工智能和機器學習，這是三個緊密相關的概念（見圖一）。人工智能是一個廣義的概念，它旨在研究和開發能夠模拟、延伸和擴充人類智能的理論、方法、技術及應用系統；機器學習是人工智能的一個子集，它專注于使系統能夠從資料中學習并提高其性能的算法；生成式人工智能是機器學習的一種特殊類型，執行的是生成新内容的任務。[1]
圖一 人工智能、機器學習、生成式人工智能關系圖
從算法角度也可以對人工智能相關概念進行分類（見圖二）。算法用于處理和分析大量資料，在深度合成技術和生成式人工智能中起着關鍵的作用；深度合成技術基于生成合成類算法，屬于算法的一個子集；深度合成技術做廣義了解的話，可以包括目前常見的生成式人工智能。[2]
圖二 算法、深度合成技術、生成式人工智能關系圖
近年來，大陸出台了三部部門規章，分别對算法、深度合成技術、生成式人工智能這三個領域加以規制（見圖三）。根據2021年12月31日國家網際網路資訊辦公室、工業和資訊化部、公安部、國家市場監督管理總局釋出的《網際網路資訊服務算法推薦管理規定》，算法推薦技術的定義是：
利用生成合成類、個性化推送類、排序精選類、檢索過濾類、排程決策類等算法技術向使用者提供資訊。
根據2022年11月25日國家網際網路資訊辦公室、工業和資訊化部、公安部印發的《網際網路資訊服務深度合成管理規定》，深度合成指的是：
利用深度學習、虛拟現實等生成合成類算法制作文本、圖像、音頻、視訊、虛拟場景等網絡資訊的技術。
根據2023年7月10日國家網際網路資訊辦公室、國家發展和改革委員會、教育部、科學技術部、工業和資訊化部、公安部、國家廣播電視總局釋出的《生成式人工智能照務管理暫行辦法》，生成式人工智能指的是：
具有文本、圖檔、音頻、視訊等内容生成能力的模型及相關技術。
圖三 大陸分别對算法、深度合成技術、生成式人工智能這三個領域加以規制的部門規章
二、人工智能領域的市場和人工智能對市場競争的風險
近年來，人工智能的産業鍊正在逐漸形成。以生成式人工智能領域為例，其上遊涉及資料供給方、算法模型機構、創作者以及底層配合工具等；中遊涉及文字、圖像、音頻、視訊等數字内容的處理加工方；下遊主要是各類數字内容分發平台、消費方及相關服務機構等。
根據2023年6月29日美國聯邦貿易委員會競争局和技術辦公室釋出的《生成式AI引發競争關注》的文章，人工智能對市場競争帶來的風險包括（見圖四）：強化科技巨頭在市場上的壟斷，在訓練資料方面造成剝削性濫用和在先企業的資料壟斷，在算法研發和算力提供方面造成大公司通過關閉生态系統、鎖定人才、自我優待的方式抑制競争，在與人工智能相關的應用服務方面，可能會存在搭售、獨家售賣、拒絕交易等濫用市場支配地位的行為。[3]
圖四 人工智能給市場競争帶來的風險（點選可放大檢視。文字來源：[4]）
2024年1月25日，美國聯邦貿易委員會（FTC）宣布對生成式人工智能投資和合作夥伴關系展開調查，并向5家公司——Alphabet（谷歌母公司）、亞馬遜、微軟、OpenAI和Anthropic——發出提供資訊的強制令。FTC要求上述公司提供的資訊具體包括：有關具體投資或合作關系的資訊，包括協定和投資/合作關系的戰略基礎；具體合作或投資的實際影響，包括圍繞新産品釋出、治理或監督權以及定期會議主題的決策；交易的競争影響分析，包括與市場佔有率、競争、競争對手、市場、銷售增長潛力或産品或地域市場擴張相關的資訊；對人工智能投入和資源的競争，包括生成式人工智能所需的關鍵産品和服務的競争态勢；向任何其他政府實體（包括外國政府實體）提供的與上述主題相關的任何調查、資訊請求或其他查詢有關的資訊。據相關報道，此次調查主要關注的問題是：這些最有前途的人工智能初創公司是否嚴重依賴科技巨頭的投資和基礎設施，鞏固了巨頭們的壟斷地位。[5]FTC主席Lina M. Khan表示：
“曆史表明，新技術可以創造新市場，并帶來良性競争。随着公司競相開發人工智能并使其貨币化，我們必須警惕那些剝奪這一機會的政策。我們的研究将揭示具有市場支配地位的公司所進行的投資和合作是否存在扭曲創新和破壞公平競争的風險。”
三、國内外人工智能領域的競争法規制路徑
近年來，歐美在立法層面積極采取措施對人工智能領域加以規制。2024年3月13日，歐盟正式通過了《人工智能法》（EU AI Act），其核心目的在于有效管控人工智能的利用風險。據學者研究，歐盟《人工智能法》對競争法帶來的主要影響包括（見圖五）：擴大了歐盟競争監管機構的調查權；人們越來越關注如何能夠使得反壟斷措施、反壟斷分析更接近自動化。[6]另外，旨在提高人工智能系統的透明度的《人工智能法》也可能會帶來一些問題，如強化資訊的透明度可能會引發與商業秘密相關的問題，也可能誘發串通或濫用行為。[7]
圖五 歐盟《人工智能法》對競争法規制路徑的影響（點選可放大檢視。文字來源：[8]）
美國在聯邦層面尚未通過人工智能方面的法案，僅通過釋出行政指令的方式對人工智能領域的風險進行防範。[9]2022年10月，美國白宮科技政策辦公室釋出《人工智能權利法案藍圖》，為美國行政與立法的相關舉措提供指導方向。[10]2023年10月30日，美國白宮釋出拜登簽署的最新行政指令，即《關于安全、可靠和可信的AI行政指令》，以確定美國在把握AI的前景和管理其風險方面處于領先地位。由于行政指令限制力有限，其實際效果有待觀察。同時，該行政指令也指出：人工智能監管将于2024年成為美國的政治和監管焦點。[11]
《關于安全、可靠和可信的AI行政指令》強調了維護市場競争秩序的重要性。在第二節中，該行政指令強調：聯邦政府将為人工智能及相關技術促進一個公平、開放和競争的生态系統和市場，以便小型開發商和企業家能夠繼續推動創新。要做到這一點，需要停止非法勾結，并解決主導企業利用半導體、計算能力、雲存儲和資料等關鍵資産使競争對手處于劣勢的風險，還需要支援一個利用人工智能優勢為小企業、勞工和企業家提供新機遇的市場。[12]
在大陸，從2021年起，維護市場競争秩序已成為人工智能監管部門關注的問題之一。2021年9月25日國家新一代人工智能治理專業委員會釋出的《新一代人工智能倫理規範》第四章第十四條規定：嚴格遵守市場準入、競争、交易等活動的各種規章制度，積極維護市場秩序，營造有利于人工智能發展的市場環境，不得以資料壟斷、平台壟斷等破壞市場有序競争，禁止以任何手段侵犯其他主體的知識産權。
值得注意的是，大陸現行的反不正當競争法尚難以規制新興技術發展背景下頻繁出現的各種不正當競争行為。例如，在商業秘密方面，生成式人工智能的訓練資料和生成模型産出的樣本等可能包含企業的機密資訊，而根據大陸現行反不正當競争法對商業秘密的保護，經營者的商業秘密僅在受到他人侵犯時才能獲得保護。[13]如何通過《反不正當競争法》保護企業的資料、資訊不通過人工智能系統遭到洩露是一個需要解決的問題。
近日國家市場監督管理總局對外釋出的《網絡反不正當競争暫行規定》也對規範人工智能領域的不正當競争行為具有重要意義。《網絡反不正當競争暫行規定》首先是明确了仿冒混淆、虛假宣傳等傳統不正當競争行為在網絡環境下的新表現形式；再有，該規定對反不正當競争法規制的網絡不正當競争行為進行了細化，列舉了流量劫持、惡意幹擾、惡意不相容的表現形式及認定因素；最後，該規定對反向刷單、非法資料擷取、歧視待遇等利用技術手段實施的新型不正當競争行為進行了規制。[14]
《網絡反不正當競争暫行規定》的第二部分對《反不正當競争法》和《電子商務法》的相關條款進行了細化。例如，《網絡反不正當競争暫行規定》第十二條至第二十二條對《反不正當競争法》第十二條規定的“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡産品或者服務正常運作的行為”進行了更為詳細的說明。[15]這些說明包括解釋“影響使用者選擇”的含義，對“插傳入連結接或者強制進行目标跳轉等行為”進行列舉，說明判定經營者是否“惡意對其他經營者合法提供的網絡産品或者服務實施不相容”時可以考慮的因素等。同時，《網絡反不正當競争暫行規定》第二部分的第二十二條為兜底條款，為可能出現的新問題新行為提供監管依據。[16]《網絡反不正當競争暫行規定》将于2024年9月1日起施行，屆時将促進對于人工智能領域市場競争秩序的規範和保護。
在反壟斷領域，人工智能增加了資料壟斷、算力封鎖、算法壟斷、自我優待、掐尖并購等壟斷行為的複雜性，對這些行為的規制難度也更大。此外，大陸的人工智能企業很多還處于初期發展階段，市場價值并未全部凸顯出來。如果一些剛剛起步的人工智能企業進行集中，可能會因未達申報标準而免受監管，但是這并不意味着這種集中行為不會給未來的行業競争秩序造成損害。[17]
四、小 結
綜上所述，當下人工智能領域和相關立法都在發生着變化。無論是在國内還是國外的人工智能法律規制路徑中，均可以看到立法機關對市場競争秩序的重視。如何能夠既防範侵害市場競争的行為又保護人工智能領域的創新将是接下來立法和監管的核心問題。人工智能提高了反不正當競争和反壟斷行為的複雜性以及應對相關行為的難度，但同時，人工智能也可以成為司法機構的工具，提高執法、分析的效率，可以說挑戰與機遇并存，風險與機會同在。
參考文獻
[1] 智能機器人系統，《人工智能、機器學習和生成式人工智能之間有什麼差別？》，載工業機器人洞察微信公衆号，2024年3月8日，https://mp.weixin.qq.com/s/VaeN6eURotg4-BbWthVzCw。
[2] 洪延青，《大陸生成式AI新規的認識和了解之一：和深度合成規則的主要異同》，載網安尋路人微信公衆号，2023年4月24日，https://mp.weixin.qq.com/s/wN3Jg4NPBzb7ev-ZaIAZBw。
[3] 丁道勤，《産業鍊視角下生成式人工智能的競争法規制研究》，載《西北工業大學學報（社會科學版）》，2024年第1期，99-107。
[4] 同上。
[5] 網際網路法律評論，《反壟斷觀察丨美監管者嗅到微軟投資OpenAI的壟斷味道，還有亞馬遜谷歌》，Internet Law Review, https://mp.weixin.qq.com/s/LpoxjmQxyWFZAg3DhEHubA。
[6] Schrepel, Thibault, Decoding the AI Act: A Critical Guide for Competition Experts (October 23, 2023). Amsterdam Law & Technology Institute – Working Paper 3-2023 // Dynamic Competition Initiative – Working Paper 4-2023 , Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4609947
[7] 同上。
[8] 同上。
[9] 清華大學人工智能國際治理研究院，《人工智能立法遙遙無期能否主導全球AI？一文梳理美國人工智能治理發展脈絡》，載清華大學人工智能國際治理研究院微信公衆号，2023年12月20日，https://mp.weixin.qq.com/s/kyYsp6GzyrT0YktpBSVkiA。
[10] 同上。
[11] 清華大學人工智能國際治理研究院，《2024美國人工智能立法展望》，載清華大學人工智能國際治理研究院微信公衆号，2024年1月11日，https://mp.weixin.qq.com/s/7B49yzDvFZLo7Vv9GthEUg。
[12] 吳沈括（譯），美國《關于安全、可靠、值得信賴地開發和使用人工智能的行政指令》（中譯文），載數字治理全球洞察微信公衆号，2023年11月2日，https://mp.weixin.qq.com/s/0vBWsT7_xDVW6yt1nvJQJw。
[13] 童潇（課題組長），《人工智能發展中的法律問題研究》（ 2018年上海市人民政府決策咨詢研究政府法制專項課題），載上海市司法局網站，2020-01-24，https://sfj.sh.gov.cn/ztzl_xsqk/20201126/5a7160630701437b82161551ad52cc7d.html。
[14] 市場監管總局，《關于<網絡反不正當競争暫行規定>的解讀》，2024年5月11日，載國家市場監督管理總局網站，https://www.samr.gov.cn/jjj/sjdt/gzdt/art/2024/art_8e9627cb1f784af58ffb5bae747074b2.html。
[15] 陳兵，《<網絡反不正當競争暫行規定>實施需關注哪幾點》，載知産前沿微信公衆号，2024年5月15日，https://mp.weixin.qq.com/s/bjBVd9bFkPWIGEqnBZr2SQ。
[16] 同上。
[17] 童潇（課題組長），《人工智能發展中的法律問題研究》（ 2018年上海市人民政府決策咨詢研究政府法制專項課題），載上海市司法局網站，2020-01-24，https://sfj.sh.gov.cn/ztzl_xsqk/20201126/5a7160630701437b82161551ad52cc7d.html。
其他參考文獻：
楊建武，羅飛燕，《類ChatGPT生成式人工智能的運作機制、法律風險與規制路徑》，載《行政與法》[2024-04-03]，1-15。
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