日前，國家市場監督管理總局釋出《網絡反不正當競争暫行規定》(以下簡稱《規定》)，《規定》是引導各類經營主體有序競争、創新發展的重要制度保障，進一步細化和完善反不正當競争法中網絡不正當競争行為的構成要件和認定标準，為平台經營者提供了更加具體的市場競争行為指引，進而以科學高效的競争監管執法助力數字經濟高品質發展，通過科學規制和有力保護促進質優要素向新質生産力發展，以監管促發展。
《規定》正當其時
2022年4月10日，《中共中央國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》印發，要求加快建設高效規範、公平競争、充分開放的全國統一大市場。黨的二十大報告提出，要建構全國統一大市場，深化要素市場化改革，優化營商環境。鑒于公平競争是市場經濟的基本原則，是建設全國統一大市場的客觀要求，在目前數字經濟發展如火如荼，但圍繞網際網路不正當競争的行為卻層出不窮的背景下，確定公平競争市場環境，不僅是激發網際網路經營主體經濟活力的關鍵所在，也是加快建設全國統一大市場的強大動力，并最終助力推動大陸經濟高品質發展。
第一，因應網絡不正當競争日益複雜化，順應《反不正當競争法》修訂的趨勢。2022年11月，國家市場監督管理總局公布的《中華人民共和國反不正當競争法（修訂草案征求意見稿）》，反不正當競争法律體系進一步完善，其修訂重點在于完善數字經濟反不正當競争規則，新增或細化了網際網路競争行為。《規定》的釋出緊密配合了反不正當競争法的修訂趨勢，根據網絡競争行為複雜多變的特點，對網絡不正當競争行為進行更為具體和精細的分類提煉梳理，明确認定标準。進而更好地适應數字經濟快速發展的新形勢，保障市場秩序的穩定和公平，加強了對各類網絡不正當競争行為的監管力度，為維護公平競争、促進數字經濟健康發展提供了有力法律依據。
第二，強化平台責任，維護市場公平競争秩序。大型數字平台作為數字經濟的重要組成部分，已經從方方面面影響人們的生活。然而，平台企業具有“經營者”和“管理者”雙重身份，商業逐利本性會驅使其利用資料優勢、技術手段、平台規則等多重優勢構築難以撼動的市場地位，實施自我優待、資料不相容、捆綁銷售等行為，不當排斥、妨礙其他經營者的産品或服務的市場進入和正常交易，進而影響公平競争的市場環境。
《規定》突出強調了平台的主體責任，強化其在數字經濟中的責任和義務，加強對大型數字平台的監管和規範。同時，督促平台企業對平台内競争行為加強規範管理，及時限制不正當競争行為的發生，保障其他經營者公平競争的權益。通過對平台企業責任和義務的明确規定，有助于平台經營者更好規範自身經營行為，為市場主體提供了一個更加穩定、健康的競争環境。
第三，加快推進全國統一大市場建設，推動數字經濟高品質發展。在數字化的加速推進的當下，競争從傳統的行業領域延伸到了網際網路領域，在此背景之下，網際網路領域企業競争角逐的行為數量日益增多、類型逐漸多元、形式也變得更加隐蔽。種種限制其他經營者市場準入或制約競争正常經營的行為，将妨礙經濟運作效率提升，制約商品和要素自由流動、公平競争，制約全國統一大市場的形成。《規定》的釋出與全國統一大市場建設存在密切聯系，通過打破平台經濟的行業壁壘、促進資料等新型要素自由流動、實作資源優化配置，維護市場的公平競争環境，提高市場的透明度和效率，為全國統一大市場的形成提供了良好的制度保障和發展環境。
《規定》劃重點
《規定》通過堅持實踐導向、注重規制效果，着力完善網絡不正當競争行為認定标準及規制要求，建構與高标準、高水準的公平競争制度。《規定》的釋出凸顯了立法與執法之間彼此交織，進而更好地服務于市場公平競争秩序和數字經濟發展大局。通過對網絡不正當競争行為的明确規定和要求，落實反不正當競争法的立法目的，保障不同規模經營主體之間的公平交易，更有效地應對日益複雜的市場環境和競争格局，促進各類企業協同發展，營造良好市場環境。
一方面，堅持實踐導向，全面梳理網絡領域不正當競争行為。數字經濟日新月異，《規定》從推動數字經濟高品質發展、建設全國統一大市場的戰略高度出發，針對網際網路經濟領域亟待規範的沖突，堅持對執法、司法實踐中出現的不正當競争行為進行整理、提煉，着力完善網絡不正當競争行為認定标準及規制要求。一是回應社會熱點問題，對刷單、好評返現等網際網路環境下所誕生的新型虛假宣傳行為進行有利規制，規範網際網路營銷行為；二是細化了網際網路競争行為，明确了“網絡不正當競争專條”的三種子類型，即流量劫持、不當幹擾和惡意不相容，并詳細規定其表現形式及認定因素。三是對其他利用資料手段或平台規則的新型不正當競争行為進行規制，保障市場的公平競争環境。
另一方面，注重規制效果，實作多元主體參與、多法協同治理。首先，着重強調平台的主體責任。《規定》第六條指出“平台經營者應當加強對平台内競争行為的規範管理，發現平台内經營者采取不正當競争方式，應當及時采取必要的處置措施”，鑒于平台作為數字經濟的重要載體，其發展與健康直接影響着整個市場的競争環境。這一規定明确了平台經營者在維護公平競争秩序方面的責任，将平台納入網際網路競争行為的監管和管理之中，有效環節行政執法的壓力，并且有利于提前防範和制止各種違法違規行為在平台上的蔓延，維護公平競争的市場秩序。
其次，設立專家觀察員制度，引入第三方專業機構對網絡不正當競争行為進行監督和評估。專家觀察員具有豐富的行業經驗和專業知識，能夠客觀、公正地評估不正當競争行為的性質和影響，并提供專業建議和意見。這一制度的設立有助于增強監督力度，加強對網絡不正當競争行為的監管，提升執法效率和水準。同時，專家觀察員制度的建立還有助于促進法律實施的科學性和規範性，確定執法行為符合法律規定和專業标準。
最後，《規定》在法律體系中形成了有機銜接和互為支撐，實作多法協同治理。《規定》以《反不正當競争法》為基本架構，明确了網絡不正當競争的認定标準和行為範圍，為有效打擊網絡不正當競争行為、維護公平競争秩序提供了堅實的法律基礎和有力的法律保障。《反壟斷法》作為維護市場競争秩序的重要法律，對于濫用市場支配地位、搭售、捆綁銷售等壟斷行為進行了規制，為《規定》中關于防止平台濫用資料優勢等行為提供了參考和支援。《電子商務法》對于涉及電子商務領域的不正當競争行為有着具體的法律規定，為《規定》平台交易相關内容提供處理規範。
《規定》定位及銜接
首要，應明确《規定》制定與實施的定位。《規定》第一條明确規定“根據《中華人民共和國反不正當競争法》、《中華人民共和國電子商務法》等法律、行政法規，制定本規定。”由此可見，《規定》是對現行《反不正當競争法》《電子商務法》施行的進一步解釋和細化，而非是在現行《反不正當競争法》《電子商務法》之外或之上的另行規定。基此，在了解和适用《規定》時必須遵守現行法律、行政法規的相關規定。
具體到網絡領域反不正當競争行為的規制，從現行《反不正當競争法》規定來看，大緻分為傳統不正當競争行為和利用技術的網絡新型不正當競争行為，至于前者傳統不正當競争行為的線上化或者網絡化，嚴格意義上講不屬于網絡新型不正當競争行為，其規制理念、思路及方法應有所差別。由此，在《規定》的具體實施中也應該區分兩類行為，即便是都發生在網絡領域，其規制理念、思路及方法也應有不同。對于傳統不正當競争行為的網絡化呈現，仍應基于傳統不正當競争行為的違法性構件進行判斷，對于競争關系、競争行為及效果的識别等要素，隻有對于利用技術手段的網絡領域新型不正當競争行為的規制，才有予以注重事前預防性規制的必要。換言之，不能因為目前網絡成為日常生産生活的背景，基于網絡泛在的事實，而超限監管，對監管本身也要時刻保持規制的必要。
其次，應注意《規定》對現行《反不正當競争法》網際網路專條、《電子商務法》等相關條款的細化、優化及完善的邏輯順序，恪守法的明确性、可預期及安定性原則，做好《規定》的規範化實施。聚焦《規定》第二章網絡不正當競争行為，進一步細化和優化《反不正當競争法》《電子商務法》中有關網絡領域不正當競争行為的條款。
譬如，第七條至第十一條，實際上是對《反不正當競争法》上傳統不正當競争行為網絡化形态的細化；第十二條至第二十二條，相當于是對現行《反不正當競争法》第十二條網際網路專條的細化展開，通過精細化的立法對利用技術手段實施網絡新型不正當競争行為的識别，提供了很好的規範依據，特别是強調了“利用技術手段”對“擾亂市場公平競争秩序”損害的考量，提出對正當理由的關注，這些都是對網際網路專條實施的進一步明确，在客觀上擴充了可能被認定為違法的行為樣态，并将第二十二條作為兜底條款，将“利用網絡”和“利用技術”手段的不正當競争行為統攝其中；第二十三條至第二十五條，主要是對《電子商務法》第三十五條的細化和擴充；第二十六條又是對整個第二章網絡不正當競争行為中關鍵識别問題的一般性解釋，包括“利用網絡”和“利用技術”兩類“妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡産品或者服務正常運作”的情形的認定。由此，構成了整個第二章的條款設計。總體上講，第二章作為《規定》中最重要和最受關注的部分，分量也最重，試着将《反不正當競争法》《電子商務法》上最具影響力和最受争議的條款予以細化、優化或擴充以達到更具操作性的目的，基本上實作了其制定目标。
然而，由于是對現有法律的融合補充，且是為及時因應網絡領域競争行為疾速增長的現實，難免存在挂一漏萬或者交疊重複的可能，這對實踐中如何精準實施監管帶來了挑戰，譬如，第二十一條、第二十二條、第二十六條在了解适用上就存在很大的交疊适用的可能，換言之，對于經營者而言，“總有一款适合你”。雖然，這在一定程度解決了法律法規存在适用性不足的問題，但是，也衍生出對經營者來講，“我是無論如何都難以幸免”的擔憂。
客觀上講，法律相對落後于社會經濟生産生活，這是常态，正因如此，對法律規定的明确性、可預期及安定性需求就顯得十分重要，避免“事後法（罰）”應是法的基本價值。申言之，即便是法律存在“漏洞”也是一種常态，而不能要求經營者行為完全落入法律規制範疇，這本身也存在實踐上的不可及，否則隻能出現法律條款的擴張主義，或者經營活動的僵化，甚或監管權力的尋租，這些都應是《規定》實施中需要注意且避免的。法律完美主義在實踐中難以企及，特别立法完美主義更是難以達成。
最後，應做好《規定》在民事司法裁判中的轉化銜接工作，增強相關當事人對網絡不正當競争行為糾紛案件的司法裁判的可預見性。依據《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規範性法律檔案的規定》第四條“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當适用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”也就是說，部門規章并不能被直接引用成為民事訴訟中的裁判依據，但是依據《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規範性法律檔案的規定》第六條，根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的其他規範性檔案，可以作為裁判說理的依據。這一點就為《規定》的轉化适用提供了空間。
實際上，目前對網絡領域不正當競争行為糾紛的處理，司法機關受理了大部分案件，特别是在資料不正當競争領域，已初步形成了一些大緻可行且具有廣泛接受度的審判規則，如何做好既有司法審判規則适用與《規定》實施的關聯工作，事關“行民銜接”、“民行關聯”的重要事宜，也是為市場主體經營者提供可預期且安定的法治環境的重要内容，這裡的法治環境既包括監管執法環境，也涉及司法監督環境，以及社會全民守法環境。故，在《規定》實施過程中需處理好多元度、多部門、多主體、多層級之間的系統協同關系，《規定》釋出隻是對規範網絡不正當競争行為的第一步，後續工作更為重要，也更具挑戰。
作者：陳兵
編輯：Eleven