公司清算是指公司出現法定解散事由時，應當在解散事由出現之日起在法定時間内成立清算組，開始清算。有義務啟動清算程式，對公司進行清算的主體即為清算義務人。新《公司法》第232條，明确将董事列為公司清算義務人，該規定應當引起足夠重視的原因在于：
1、 立法上，首次明确将公司清算義務人規定為董事，結束了之前公司相關立法中關于清算義務人相關規定的混亂和不确定狀态。
2、 經營實踐中，将對公司治理結構、章程條款設計、董事會職權、董事和股東權利義務責任承擔等産生重大影響。
3、 審判實務中，該規定可能會根本改變之前有關股東承擔清算責任相關案件的啟動、責任主體及裁判思路，并進而需要就相關法律适用出台新的司法解釋，或至少需要就目前司法解釋進行修改。
一、公司清算義務人相關規定的立法沿革（以施行時間先後為序）
1、《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要（最高法2009）》明确提出了清算義務人的概念，并明确股東、董事、實際控制人等為清算義務人。
《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要（最高法2009）》第29條，債權人申請強制清算，人民法院以無法清算或者無法全面清算為由裁定終結強制清算程式的，應當在終結裁定中載明，債權人可以另行依據公司法司法解釋二第十八條的規定，要求被申請人的股東、董事、實際控制人等清算義務人對其債務承擔償還責任。股東申請強制清算，人民法院以無法清算或者無法全面清算為由作出終結強制清算程式的，應當在終結裁定中載明，股東可以向控股股東等實際控制公司的主體主張有關權利。
2、《公司法（2018）》并沒有明确規定清算義務人，但規定有限責任公司清算組由股東，股份有限公司的清算組有董事或者股東大會組成，實際上相當于規定有限責任公司股東、股份有限公司董事或股東大會為清算義務人。
《公司法（2018）》第一百八十三條，公司因本法第一百八十條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日内成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會确定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。
3、《全國法院民商事審判工作會議紀要（2019）》要求股東履行清算義務，并規定了股東不構成“怠于履行義務”的情形，實際上還是将有限責任公司股東作為清算義務人，要求承擔清算責任。
《全國法院民商事審判工作會議紀要（2019）》（簡稱《九民紀要》）第十四條， 公司法司法解釋（二）第18條第2款規定的“怠于履行義務”，是指有限責任公司的股東在法定清算事由出現後，在能夠履行清算義務的情況下，故意拖延、拒絕履行清算義務，或者因過失導緻無法進行清算的消極行為。股東舉證證明其已經為履行清算義務采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經營管理，以不構成“怠于履行義務”為由，主張其不應當對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院依法予以支援。
第十五條，有限責任公司的股東舉證證明其“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要财産、賬冊、重要檔案等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系，主張其不應對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院依法予以支援。
4、《民法典》（2021）規定法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人。
《民法典》第七十條，法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任；主管機關或者利害關系人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。
5、《公司法司法解釋二》（2021）雖然未明确規定清算義務人，但卻規定有限責任公司股東、股份有限公司董事和控股股東應當在法定期限内成立清算組，實際上是将有限責任公司股東、股份有限公司董事和控股股東作為清算義務人，同時将相關責任擴充至實際控制人。
《公司法司法解釋二》第十八條，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限内成立清算組開始清算，導緻公司财産貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失範圍内對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支援。有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務，導緻公司主要财産、賬冊、重要檔案等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支援。上述情形系實際控制人原因造成，債權人主張實際控制人對公司債務承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支援。
6、新《公司法》（2024）明确将董事規定為清算義務人。
新《公司法》第二百三十二條，董事為公司清算義務人，應當在解散事由出現之日起十五日内組成清算組進行清算。清算組由董事組成，但是公司章程另有規定或者股東會決議另選他人的除外。清算義務人未及時履行清算義務，給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。
二、新《公司法》關于清算義務人規定的特點及比較分析
1、 明确規定了清算義務人的概念。
2009年，《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要（最高法2009）》明确使用了清算義務人的概念，但在其後的公司立法中并未正式使用。清算義務人的概念第一次正式寫入法律條文是在2017年實施的《民法總則》（已廢止）第70條中。現行《民法典》第70條，延續了《民法總則》的相關表述，具體内容也未做實質性變更。此次新《公司法》将清算義務人的表述納入正式條文，從公司法立法來講，實屬首次。而且對于清算義務人的主體又做出了明顯不同于《民法典》及以往所有法律法規的規定。
2、 明确将董事列為清算義務人，并不再區分有限責任公司和股份有限公司。
新《公司法》頒布之前，公司法及相關司法解釋，對于公司清算義務主體條文的表述及範圍一直處于變化且不明确的狀态，具體而言：第一，就有限責任公司和股份有限責任公司規定不同的清算義務主體。典型規定即《公司法（2018）》第183條規定，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會确定的人員組成。第二，清算義務主體包括執行機構、決策機構成員，即股東、董事、其他人員等均可能承擔清算義務。典型規定即《民法典》第70條規定，法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人。新《公司法》明确規定董事為清算義務人，并不做公司組織形态的區分。
3、 股東将不再是法定清算義務人。
新《公司法》頒布之前，尤其對于有限責任公司來講，股東始終是負有清算責任的人。現有判決中，債權人常常以股東怠于履行清算義務；或因怠于履行義務，導緻公司主要财産、賬冊、重要檔案等滅失，無法進行清算，而要求股東對公司債務承擔賠償或連帶責任。加之最高院9号案例裁判要旨明确指出，有限責任公司的股東、股份有限責任公司的董事、控股股東，應當依法在公司被吊銷營業執照後履行清算義務，不能以其不是實際控制人或者未參加公司經營管理為由，免除清算義務。由此，導緻不實際參與經營的小股東往往是以而承擔遠遠超過負擔能力的巨額債務。針對此種情況，《九民紀要》第14條、15條做出了調整性的關于小股東不承擔責任的例外規定，《最高人民法院關于部分指導性案例不再參照的通知》也宣布9号指導案例自2021年1月1日起不再參照。但在實務中，筆者親辦的案例裡，部分法院裁判依然受9号指導案例影響，判定小股東承擔責任。部分法院即便參考适用《九民紀要》第14條、15條規定，但對于并不實際參與公司經營，對公司财務等重要賬冊檔案完全沒有控制力的小股東來說，就不構成“怠于履行義務”或“怠于履行義務與賬冊等丢失不存在因果關系”進行充分舉證非常困難，最終還是因舉證不能而被判承擔責任。
而根據新《公司法》規定，股東不再是清算義務人，那麼債權人直接追究股東清算責任的前提就不存在，也可以有效避免追究不實際參與公司經營的股東的責任。而該類案件屬于侵權責任，從侵權行為的構成要件來講，應當先有侵權行為，并造成侵害後果，且行為和結果之間具有因果關系，才能追究責任，該規定事實也展現了權責相統一的原則，是一種立法上的更大的公平與正義。
4、 清算組由董事組成，但公司章程另行規定或股東會決議另選他人的除外。股東不是法定清算義務人，但有可能成為清算組成員。
新《公司法》規定董事為清算義務人，同時規定，清算組有董事組成，但清算組成員可以由章程另行規定，或股東會決議另選他人。該規定有三層含義：
第一、 對清算義務人和清算組成員做了區分，二者可能重合，也可能不一緻。一般情況下，清算組由董事組成，二者完全重合。否則，清算組成員則可能是由章程規定或股東會決議确定的其他人員，股東當然極有可能是以而成為清算組成員。
第二、 區分了清算程式的啟動和執行的不同階段。董事作為清算義務人，首先要承擔清算的啟動義務，即應當在解散事由出現之日起十五日内成立清算組進行清算。而清算執行主體，則為清算組。
第三、 特殊情況下，清算啟動和執行不同階段因主體不同而導緻的責任承擔問題，新《公司法》并未有具體規定，可能還需要進一步出台相關司法解釋予以明确。
5、 董事為清算義務人，展現權責統一的公平原則的同時，也可能導緻董事清算責任過高，股東不當規避責任。
股東會是公司的權力機構和決策機構，公司清算需要股東會有效決議才能啟動。清算義務人作為公司清算程式的啟動者，首先應該有啟動權利，才應當承擔相應責任。而現有公司制度架構下，董事不具有決定權，是以，可能出現如下三種情況：
第一， 是董事和股東完全重合，法律規定誰為清算義務人，本質上無差別。
第二， 所有董事都是股東，但個别股東不是董事，可能導緻個别股東逃避責任。
第三， 一部分董事是股東，一部分董事不是股東，如職工代表董事、法人股東委派的董事等，該種情況下非股東董事可能要承擔過重責任。如根據新《公司法》第68條規定，300人以上有限公司，董事會成員中應當有職工代表。若出現股東控制下的未及時清算等導緻的清算責任，作為職工代表的董事是否應當承擔或者應當承擔何種程度的清算責任亦有待商榷。
清算義務人制度設立的初衷在于公司不能正常經營的情況下，清算義務人違反勤勉義務，怠于履行清算義務，損害債權人權利的，應當承擔責任。但從公司内部架構設計和治理結構來分析，股東是公司權利的來源，董事由股東會選舉産生，董事會是公司内部治理和執行機構。本質上，董事權利衍生于股東，董事因受讓部分股東權利而形成了對公司的管理權。将董事單純作為清算義務人，事實上可能導緻不當或錯位的加重了董事責任，也将有可能導緻股東不當規避責任。如何平衡其中的關系，可能亦需要後續相關司法解釋的細化和明确。
三、董事作為清算義務人的實務分析
1、 董事作為清算義務人需要承擔責任的情形。
董事作為清算義務人，其履行清算義務的依據和基礎為新《公司法》第67條關于董事會職權的規定，以及第180條關于董監高忠實義務和勤勉義務的規定。董事履行對公司的勤勉義務，當然包括公司從無到有、從有到無，即從成立、發展、解散、清算到登出等全過程。就清算義務而言，清算義務包括清算程式的啟動和執行兩個階段。董事未能積極履行清算義務，當然應該承擔相應責任。
根據現行《公司法司法解釋二》第18條規定，承擔清算責任有兩種情況：第一，未在法定期限内成立清算組開始清算，導緻公司财産貶值、流失、毀損或者滅失，應在造成損失範圍内對公司債務承擔賠償責任。第二，怠于履行履行義務，導緻公司主要财産、賬冊、重要檔案等滅失，無法進行清算，對公司債務承擔連帶清償責任。
而根據新《公司法》第232條第三款的規定，清算義務人未及時履行清算義務，給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。
新《公司法》作為在後立法，并未采納《公司法司法解釋二》第18條的規定，兩者具有明顯差別。筆者認為，新法規定更加符合侵權責任的構成要件。但從實務及謹慎的角度來講，在具體法律規定如何适用尚不明确，在《公司法司法解釋二》第18條并未廢止或修訂的情況下，新法舊規均應當納入考量。董事在履行職責過程中，亦應當按照以上全部規定來限制和指引具體行為。
2、 董事清算義務相關規定是否溯及既往适用的問題。
新《公司法》自2024年7月1日起正式實施。涉及到新舊法适用和銜接問題，主要有兩種情況：
（1） 公司出現法定解散事由，未清算狀态一直持續到新《公司法》施行之後。以有限責任公司為例，即公司出現法定解散事由，但未在法定時間内成立清算組進行清算，此時的清算義務人及清算責任的承擔是應當按照舊法歸于股東，還是按照新《公司法》歸于董事。筆者認為，公司未清算狀态一直持續到新法實施，新法實施後，公司清算程式的啟動應當适用新《公司法》的規定，即應當由董事來承擔啟動義務。
（2） 公司未清算狀态處于持續狀态中，但已經過一審開庭審理，但尚未有生效判決，二審可否因新法原因改判。筆者目前就碰到該種情況，即債權人追究公司股東清算責任，該股東并非公司董事，隻是小股東。若按照新《公司法》規定，該小股東并非公司董事，不是清算義務人，不應當承擔清算責任。但若按照現行公司法及相關司法解釋，該小股東若不能依《九民紀要》規定舉證并被法院認可，則承擔清算責任機率極大。該種情況如何處理，目前尚未有明确意見。筆者認為，在判決尚未生效之前，公司未進行清算的事實即便涉訴，也依然處于持續狀态，且該狀态延續到新法實施之後，就應當适用新《公司法》相關規定。
3、 董事應盡忠實和勤勉義務，積極履行清算義務
新《公司法》将董事作為唯一确定的法定的清算義務人，應當嚴格按照公司法及章程相關規定，積極履行忠實和勤勉義務，以避免承擔不必要的責任。具體而言，董事應當：
（1） 在新法實施前已經擔任公司董事，且公司目前經營狀态異常的情況下，應對公司情況做一排查，确認所擔任董事的公司是否具有公司法所規定的法定解散事由，即：公司章程規定的營業期限屆滿或其他法定事由；股東會決議解散；公司被依法吊銷營業執照、責令關閉或被撤銷；股東請求公司解散并被司法解散。以上法定解散事由隻要符合其中之一，董事作為清算義務人，都應當在法定時間内積極啟動清算程式。
（2） 對于即将擔任或正在擔任公司董事的人，且公司正常經營，并未出現法定解散事由，則應當明确知曉并确認公司法及章程等規定的公司董事的職責，并應當嚴格履行忠實和勤勉義務。在日常經營管理中，應當保管好公司财産、賬冊及其他重要檔案，首先避免公司無法清算。如果公司有多名董事，則更應當将具體的保管責任明确劃分。
4、 董事任職規定與清算責任承擔的兩點困境與思考
（1） 原董事辭任，但新董事未就任，原董事是否應當承擔清算責任。
根據新《公司法》第70條規定，董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期内辭任導緻董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事職務。董事辭任的，應當以書面形式通知公司，公司收到通知之日辭任生效，但存在前款規定情形的，董事應當繼續履行職務。
按照該規定，如果董事辭任，公司自收到書面辭任通知之日起辭任生效。但改選出的董事尚未就任，董事應當繼續履行職務。此種情況下，若公司出現法定解散事由，需要啟動清算程式，該董事未啟動，此時是否應當承擔清算責任。筆者認為，董事辭任生效，公司應當在合理期間内安排新的董事，若不能安排，則相應責任應當有公司決議機構成員承擔。
（2） 董事僅僅是形式上的董事，未及時履行清算義務的責任，是否可以擴充至控股股東和實際控制人。
根據新《公司法》第180條規定，董事、監事、進階管理人員對公司負有忠實義務，應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權牟取不正當利益。董事、監事、進階管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，适用前兩款規定。
根據該條規定，董事會是公司事務執行機構，董事基于其忠實義務和勤勉義務承擔責任。但若債權人有充分證據證明公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，該控股股東、實際控制人應當履行忠實和勤勉義務。那麼，董事作為清算義務人未及時履行清算義務的責任，是否可以擴大至控股股東和實際控制人，目前尚無定論。筆者認為，此種情況下，應當引入《公司法司法解釋二》第十八條相關規定，即：如果有充分證據能夠證明實際履行董事職責的是控股股東和實際控制人，則應當就該事實就行實質性審查，并要求該控股股東和實際控制人承擔董事的清算責任。
作者簡介
顧豔紅
海華永泰合夥人
顧豔紅律師，法學碩士。顧律師擅長公司法、合同法等業務領域，對公司治理、公司法律風險控制、股權激勵、公司類糾紛、破産清算、合同糾紛處理等具有豐富經驗。同時，顧律師就案件辦理中相關問題縱深研究并撰寫成文，包括股東代表訴訟、合同解除權、公司增資、公司清算等内容，已出版成書或在重要刊物發表。