法律對于直播這種新産業新商業模式的政策态度，必定是在規範引導的同時，也要大力促進其健康發展，才能在活躍市場和規範市場之間取得平衡，并最大程度增加社會的總體福利。
作者 | 夏傑，中國社會科學院大學網際網路法治研究中心；許芳源，中國政法大學國際法學院
編輯 | 布魯斯
一、問題的提出
2024年4月7日，《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民法典>婚姻家庭編的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱“《婚姻家庭編司法解釋二（征求意見稿）》”）向社會公開征求意見，其中，規制夫妻一方直播打賞行為的第五條第三款規定引起行業廣泛關注。【1】該條款規定：
“夫妻一方通過網絡直播平台實施打賞行為，有證據證明直播内容含有淫穢、色情等低俗資訊引誘使用者打賞，另一方主張該民事法律行為無效，請求網絡直播平台返還已打賞款項的，人民法院應依法予以支援。”
上述夫妻一方針對直播打賞的退款規定，折射出近年來大陸網絡直播行業的快速發展，其已經從新興的網絡法領域，滲透到傳統的家事法領域。作為網絡直播行業中主要商業模式的網絡直播打賞行為，也不可避免會成為各方利益沖突的焦點。目前大陸司法實踐中，與網絡直播打賞相關的法律糾紛主要是夫妻一方申請退款造成的，争議焦點主要包括：網絡直播打賞行為的法律性質和法律效力，以及夫妻共同财産打賞行為的法律效力。
對于網絡直播打賞行為法律性質的認定，司法實踐中存在“網絡服務合同說”和“贈與合同說”兩種觀點之争。網絡服務合同說認為，使用者對主播的打賞行為是對主播表演内容的消費行為，使用者獲得了精神上的滿足，符合服務合同中以勞務作為給付内容的性質，主播并非單純獲利。這一觀點得到目前大多數法院的支援。【2】贈與合同說認為，使用者打賞并沒有要求給付義務，使用者觀看直播并無付費、打賞等合同義務，使用者打賞純屬自願。主播的直播展示并非按照打賞人的意願進行規定的表演，打賞不能看作是直播服務的對價，打賞行為應為贈與行為。這一觀點也得到少數法院支援。【3】大體上，法院基于對直播打賞明顯的商業化經營屬性、表演服務的對價和新型非強制性付費的交易形式、打賞可能獲得的互動性差異化服務等因素的綜合考慮，認定直播打賞的法律性質為服務合同的觀點占據主流地位。【4】
在夫妻共同财産打賞行為的法律效力上，法院的争議焦點主要在直播打賞行為是否超出家事代理權範圍、平台或主播是否構成善意取得、直播打賞是否構成違反公序良俗等問題。在家事代理權範圍上，根據《民法典》第1060條的規定：
“夫妻一方因家庭日常生活需要而實施的民事法律行為，對夫妻雙方發生效力，但是夫妻一方與相對人另有約定的除外。夫妻之間對一方可以實施的民事法律行為範圍的限制，不得對抗善意相對人。”
是以，若打賞行為能夠認定為日常生活所需，則并未超出夫妻一方對共同财産的處分權範圍，打賞行為視為夫妻共同意思表示，對雙方均發生效力，夫妻雙方均應承擔是以而産生的法律後果。目前大陸多數法院主要從打賞金額、打賞次數、打賞時間、持續周期等幾個方面進行綜合考量，認為一般的打賞行為呈現小額、多次、長期的顯著特征，并未超出日常生活所需的财産支出。【5】
若直播打賞超出了家事代理權的範圍，此時需要判斷平台和主播是否構成善意取得，或直播打賞行為是否違反公序良俗構成無效的民事法律行為。現有的法院多數觀點認為，作為網絡服務提供者的平台，客觀上難以就使用者打賞行為是否侵害其他共有人權益作出審查和判斷，是以在平台已經履行一般注意義務的情況下，例如平台已經在《充值協定》中對使用者處分充值資金的狀态進行了善意提醒等，應當推定平台系善意。【6】在判斷直播打賞行為是否違背公序良俗時，法院通常結合打賞的目的、使用者與主播的關系、表演的内容等因素進行綜合考量。法院多數觀點認為，倘若使用者線上上以娛樂、消遣為目的打賞，打賞金額未對家庭生活造成嚴重影響，使用者與主播之間不存在不正當男女關系（例如婚外情等），則不宜認為打賞行為違背公序良俗。【7】
二、《婚姻家庭編司法解釋二（征求意見稿）》的規制思路分析
《婚姻家庭編司法解釋二（征求意見稿）》第五條第三款規定：
“夫妻一方通過網絡直播平台實施打賞行為，有證據證明直播内容含有淫穢、色情等低俗資訊引誘使用者打賞，另一方主張該民事法律行為無效，請求網絡直播平台返還已打賞款項的，人民法院應依法予以支援。”
從本條的文本分析來看，可以看出立法者如下的規制思路：
01
夫妻一方直播打賞請求退款的法定理由：直播内容含有淫穢、色情等低俗資訊引誘使用者打賞
本條規定，夫妻一方直播打賞可以要求直播平台退款的情形為“直播内容含有淫穢、色情等低俗資訊引誘使用者打賞”，在此種情形下夫妻一方的打賞行為被認定為無效。根據《民法典》第一百四十四條、第一百四十六條和第一百五十三條規定，民事法律行為無效的事由包括：當事人無民事行為能力、虛假意思表示、違反法律、行政法規的強制性規定以及違背公序良俗。可見，立法者是将“打賞含有淫穢、色情等低俗資訊的直播的行為”拟制為“違背公序良俗”的一種情形，進而推定打賞行為無效。
但是，對于“低俗資訊”的認定标準，目前僅在一些政策性檔案中出現，而法律和司法解釋沒有明确規定。根據2009年《全國整治網際網路低俗之風專項行動工作方案》中對低俗資訊界定的十三種情形，低俗資訊包括直接暴露和描寫人體性部位的内容；表現或隐晦表現性行為、具有挑逗性或者侮辱性的内容；以帶有性暗示、性挑逗的語言描述性行為、性過程、性方式的内容；全身或者隐私部位未着衣物，僅用肢體掩蓋隐私部位的内容；帶有侵犯個人隐私性質的走光、偷拍、漏點等内容；以庸俗和挑逗性标題吸引點選的内容等。從該定義來看，對于“低俗資訊”的認定不僅是事實判斷，也涉及到價值判斷，認定過程往往包含了社會觀念、倫理道德、文化評價等多重因素，“低俗資訊”的涵蓋範圍不僅廣泛，而且随着時代發展不斷變化。可見，本司法解釋條款以直播内容含有低俗資訊作為退款的法定理由，可能會使得退款的門檻過低。
02
夫妻一方直播打賞退款的第一責任主體：網絡直播平台
在直播行業中，存在使用者、直播平台和主播（MCN機構）等多方主體。使用者為直播打賞在平台購買虛拟貨币，使用者與平台之間形成網絡服務合同關系。使用者給直播的主播打賞，使用者與主播之間形成直播服務的合同關系，網絡直播平台僅僅是提供直播技術服務，不是直播打賞服務合同的當事方。本條規定，當夫妻一方發現其共同财産被用于低俗内容的直播打賞而要求退款時，需要承擔打賞款項返還義務的第一責任主體是網絡直播平台，而非作為打賞合同相對方的主播。立法者如此規定，可能一方面認為網絡直播平台的先行賠付對于糾紛的解決具有較好的效果，另一方面也認為，使用者在直播間針對直播内容打賞，到底是給主播的打賞，還是給直播間所有者的平台打賞，并沒有明确的答案。
03
夫妻一方直播打賞退款的價值判斷：夫妻配偶利益高于财産權交易的穩定性利益
在夫妻一方申請直播打賞返還時，這一問題背後蘊含的是夫妻配偶利益的安全保護和财産權的交易穩定性保護這兩種價值之間的權衡問題。一方面，保護夫妻配偶利益的目的是維護婚姻家庭關系的穩定與和諧，損害配偶利益可能使得很多人基于疑慮而不願進入到婚姻家庭之中。【8】另一方面，保護财産權的交易穩定性的目的是保障市場經濟秩序，損害交易穩定性可能降低市場交易的活躍度，破壞平台對于交易結果的合理預期，限制交易自由。【9】在本條款的設定中，立法者明顯是将夫妻配偶利益放在了價值天平更重的一端，認為夫妻配偶利益優于财産權的交易穩定性。
三、上述規制思路可能存在的問題
01
可能過分簡化了直播行業客觀的法律關系，缺乏對各方法律主體客觀情況的精細考慮
本條款直接忽視了網絡直播平台、主播、MCN及使用者之間的法律關系。在直播行業中，使用者在直播間進行直播打賞是使用者與主播之間形成的直播服務的合同關系，而不是使用者與網絡直播平台之間達成的合同關系，主播是直播間内容的生産者和提供者，網絡直播平台僅僅是提供直播技術服務的第三方主體，并不是直播打賞服務合同的當事方。一般來說，若直播打賞服務合同無效，使用者應當首先向主播主張退款，而不是将網絡直播平台作為退款的直接責任承擔方。
讓網絡直播平台承擔直播打賞的第一責任人，會導緻平台加大對于打賞使用者的甄别，例如主動收集更多的關于打賞使用者的婚姻狀态。考慮到事實上網絡直播平台無法預期到直播打賞使用者的婚姻家庭客觀情況，更難判斷這一打賞金額是否超出某對夫妻一方日常的生活消費範疇，這一條款将造成網絡直播平台的進退兩難。
02
在法律适用上會存在難以适用的問題，并對直播打賞行為的正常商業模式造成影響
本條款中的“色情”、“低俗資訊”、“引誘”、“已打賞範圍”等概念範圍不明，會造成了解适用上的問題。“淫穢、色情”資訊在法律上應當屬于違法資訊，而不是低俗資訊，而色情資訊跟違法資訊之間的界限也存在模糊和邊界不清的問題，例如裸體的藝術作品等。低俗資訊範圍特别寬，具有明顯的主觀判斷色彩，不同的人對于低俗資訊有完全不同的定義，并沒有任何法律上的界定和明确，很容易泛化導緻範圍過廣。上述不确定性法律概念的存在，将使得地方法院在了解适用上存在較大偏差，客觀上會導緻後續認定标準難以統一，出現同案不同判的情況大量發生，損害司法公信力。
如果條款規定“已婚使用者”可基于直播打賞低俗資訊内容要求平台退款，那照理“未婚使用者”也應當基于直播打賞低俗資訊内容要求平台退款，本條款缺乏從婚姻關系進行特殊解釋的必要性和合理性。倘若放開使用者可以基于直播内容低俗要求平台返還打賞金額，那在前述适用範圍過廣的情況下，将直接破壞直播行業這一穩定的商業模式。
03
本質上是法律在補償直播打賞的夫妻一方當事人，容易形成錯誤激勵，滋生大量黑灰産
本條款本意為保護夫妻配偶一方對于财産的安全利益，但若将“低俗資訊”構成向網絡直播平台申請退款的理由，會産生明顯的錯誤激勵和道德風險問題。在夫妻一方對主播完成直播打賞時，主播的直播内容傳遞義務和使用者的金錢給付已經完成，而本條款基于内容低俗介入進這一服務，本質上是法律在通過補貼使用者一方，來增加主播的交易成本，例如激勵主播産生更高品質的内容。但這一條款更會對使用者進行更強的激勵，例如将直接激勵使用者惡意退款行為的增加，激勵使用者與主播的串通行為，激勵主播故意生産低俗資訊或誘導，并在訴訟中積極配合使用者或與使用者共謀向平台維權的行為等等，導緻後續出現大量虛假維權訴訟，進而滋生出要求平台退款牟利的黑灰産産業。
四、完善建議
01
建議考慮到直播行業客觀存在的法律主體和法律關系，并圍繞“使用者-主播-平台”三方配置設定權利義務
當夫妻一方處置财産行為涉及到直播打賞行為時，其實這已經是兩個部門法（家事法與網絡法）之間的銜接問題，不再單純是簡單的個别規則的适用問題，而上升到了不同部門法益之間利益沖突銜接平衡的問題。夫妻一方直播打賞的法律沖突，不再簡單的是夫妻一方對配偶的财産權保護義務與财産處置權之間的沖突，而是夫妻一方對配偶的預期保護利益與直播打賞商業模式之間的沖突。在處理上述糾紛時，更應該堅持從網絡法的基本邏輯來合理配置設定使用者、主播和平台的權利義務，在夫妻一方直播打賞申請退款的情況下，第一責任人應當是作為直播打賞合同相對方的主播，而不是網絡直播平台；在直播打賞過程中，若平台存在相關的過錯，平台在基于過錯、行為或後果等承擔相應的義務。
02
建議從法律可操作落地的角度進行概念上的完善，從鼓勵和規範直播行業健康發展的角度進行引導
法律在介入成年人直播打賞交易行為時，需要采取與未成年人直播打賞不同的介入理念和方式。對于未成年人特殊群體的保護，在其社會認識還處于發展完善的過程中采取更父愛式的保護主義并無特别大的不妥。對于成年人的直播打賞進行法律介入時，需要更多剖析直播打賞社會問題普遍存在的根源，從直播打賞具體性質，打賞具體涉及欺詐、誘導的情形，直播打賞違反公序良俗、侵害使用者或其他權益的标準等法律可操作落地角度進行具體分析，在此基礎上進行必要的指引，避免道德式的“一刀切”判斷對直播産業造成全盤否定。是以，建議将“低俗資訊”等主觀标準修改為“違法資訊”等客觀标準，并明确直播打賞的服務合同性質等可操作落地的規定。
03
建議分開處理内容治理問題與直播打賞糾紛問題，避免規則外溢出較大的負外部性
網絡直播平台對于低俗資訊内容的治理屬于典型的公法上的内容安全義務，目前大陸已經通過《網絡安全法》《網絡資訊内容生态治理規定》等法律法規和“清朗行動”等專項行動進行專門治理，直播平台若違反上述公法要求，需要承擔約談、罰款、整改等公法責任。賦予夫妻一方基于直播内容的低俗資訊申請退款的權利，相當于平台因為公法義務而承擔私法責任。在大陸已經完全建立起關于平台内容治理制度的情況下，貿然混淆平台公法義務和私法義務的差別，以及将家事法的規制領域過度擴張到網絡法領域，可能将過度打擊數字經濟産業投資的積極性。
總之，直播打賞這一商業模式之是以會出現，不僅僅在于這一消費模式能夠推動主播、MCN機構、平台等各方持續化經營，更重要的社會學意義在于使用者對直播内容打賞，其實是使用者具有強烈個性化動機的情感表達和符号消費，這一消費背後是使用者對主播直播間搭建的私人化網絡聯系所支付的對價，使用者從這一過程中獲得的是一種情感上的享受，通過與主播或主播營造的氛圍的互動所獲得的認識或情感上的認同。【10】法律對于直播這種新産業新商業模式的政策态度，必定是在規範引導的同時，也要大力促進其健康發展，才能在活躍市場和規範市場之間取得平衡，并最大程度增加社會的總體福利。
參考文獻
【1】知産前沿：網絡直播打賞消費相關法律問題學術研讨會，載“知産前沿”微信公衆号，2024年4月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/0_hi-ysUHRDIlrb3hLRNbg
【2】北京網際網路法院（2021）京0491民初4906号、北京市第四中級人民法院（2022）京04民終234号、浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01民終3982号判決
【3】廣州網際網路法院（2020）粵0192民初1447号判決
【4】北京網際網路法院（2021）京0491民初4906号判決
【5】上海市第二中級人民法院（2020）滬02民終9826号、安徽省蚌埠市中級人民法院（2022）皖03民終2985号判決
【6】安徽省蕪湖市中級人民法院(2020)皖02民終2598号判決
【7】上海市楊浦區人民法院（2021）滬0110民初13076号判決
【8】朱虎：《夫妻債務的具體類型和責任承擔》，載《法學評論》2019年第5期
【9】裴桦：《夫妻财産制與财産法規則的沖突與協調》，載《法學研究》2017年第4期
【10】楊婷丹：《社會比較理論視域下直播“打賞”的情感機制》，載《新媒體研究》2021年第8期。
（本文僅代表作者觀點，不代表知産力立場）
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