律師觀點 | 政府特許經營權相關問題研究
特别聲明:本文轉載于北京市京師(鄭州)律師事務所
本文作者: 路正實習律師
【珠海律師、珠海法律咨詢、珠海律師事務所、京師律所、京師珠海律所】
一、什麼是政府特許經營？
近年來，為了進一步盤活區域記憶體量資産資源，緩解地方财政壓力，各地方政府創新性地設定了各類特許經營權，并通過競争性方式直接拍賣特許經營權或標明特許經營權項目投資人。但由于大陸目前對于政府特許經營權定義、實施範圍并沒有明确法律規定，導緻實務中對于政府特許經營項目并沒有統一的認定标準。
2004年建設部頒布的《市政公用事業特許經營管理辦法》第二條規定，“本辦法所稱市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競争機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明确其在一定期限和範圍内經營某項市政公用事業産品或者提供某項服務的制度。”，為适應PPP項目的蓬勃發展，2015年國家發改委、财政部等六部委頒布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第三條規定，“本辦法所稱基礎設施和公用事業特許經營，是指政府采用競争方式依法授權中華人民共和國境内外的法人或者其他組織，通過協定明确權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和範圍内投資建設營運基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共産品或者公共服務。”以上兩個規定并沒有在特許經營前冠以“政府”二字，隻是因為《行政訴訟法》第十二條正式引入了“特許經營協定”表述方式，為了區分商業特許經營，實務中一般将上述兩個規定中的特許經營經營稱為“政府特許經營”。
政府特許經營具有壟斷性與排他性，涉及社會公共服務産品品質與效率，各地方政府應通過競争性程式選擇特許經營權人并明确授權範圍，以確定特許經營權人的權利正當性及權利範圍。
很多中标特許經營權人可能是聯合體，并且為了便于項目實施、隔離風險，一般中标特許經營權人都會選擇設立項目公司，根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第十八條規定，“實施機構應當與依法標明的特許經營者簽訂特許經營協定。需要成立項目公司的，實施機構應當與依法標明的投資人簽訂初步協定，約定其在規定期限内注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經營協定。”實務中也存在先由實施機構與中标聯合體簽訂特許經營協定，待項目公司成立後再簽訂承繼協定，由項目公司承繼特許經營協定中的權利義務的情形。是以，在成立項目公司的情形下，被授權對象應為項目公司。
另外，實務中還存在有些母公司中标後授權其全資子公司與實施機構簽訂特許經營協定的情形，但全資子公司與中标母公司是分别獨立的企業法人，是不同的法律主體，依靠母公司自身資質、業績成功中标後，由其全資子公司簽訂特許經營協定，有被認定為改變中标人的法律風險。
二、政府特許經營權該如何授予？
根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第十五條規定，“應當通過招标、競争性談判等競争方式選擇特許經營者。特許經營項目建設營運标準和監管要求明确、有關領域市場競争比較充分的，應當通過招标方式選擇特許經營者”。（2024年5月1日生效的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》 第十六條實施機構根據經審定的特許經營方案，應當通過招标、談判等公開競争方式選擇特許經營者。）并且政府特許經營的本質就是，政府将負有提供義務的某項公共服務授權給特許經營權人經營後，再向其購買服務以滿足社會公衆需求，可能會涉及财政可行性缺口補助，是以實務中一般會要求按照政府采購程式通過競争性方式選擇特許經營權人。實務中競争性方式主要包括：
（一）招标
《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第十五條明确規定了“特許經營項目建設營運标準和監管要求明确、有關領域市場競争比較充分的，應當通過招标方式選擇特許經營者。”，除上述一般規定外，部分細分領域的政府特許經營權授予方式還有其專門規定。例如，《收費公路管理條例》規定，經營性公路建設項目應該采用招标方式選擇經營者；《城鎮瓦斯管理條例》規定，政府投資建設的瓦斯設施，應當通過招标投标方式選擇瓦斯經營者。從上述規定可以看出，除建設營運标準不明确或不能充分競争的行業領域，政府特許經營權的授予方式原則上應當采用招标的方式。
另外，對于涉及建設的特許經營權項目，很多地方政府一般會依據《中華人民共和國招标投标法實施條例》第九條的規定，“(三)已認證招标方式標明的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生産或者提供；”可以不再進行施工招标，通過“兩标并一标”的方式同時招選特許經營項目投資人及施工機關。但需注意的是，首先該條款的适用前提是按照《招投标法》規定通過招标方式選擇的投資人；其次特許經營項目的建設一般為“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公衆安全的項目”，屬于招投标法規定的必須進行招标的項目，是以政府方若想通過“兩标并一标”選擇特許經營項目的投資人和施工機關，應當采取招标方式。
（二）競争性談判與競争性磋商
競争性談判與競争性磋商均是法定的政府采購方式，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第十五條明确規定了可以采取競争性談判方式選擇特許經營權人；根據《政府采購競争性磋商采購方式管理暫行辦法》第二條規定，“競争性磋商指采購人、政府采購代理機構通過組建競争性磋商小組與符合條件的供應商就采購貨物、工程和服務事宜進行磋商，供應商按照磋商檔案的要求送出響應檔案和報價，采購人從磋商小組評審後提出的候選供應商名單中确定成交供應商的采購方式”，其屬于法定的一種公開競争方式，地方政府可以采取競争性磋商式選擇特許經營權人。
但需要注意的是，相較于招标方式，根據《政府采購非招标采購方式管理辦法》第二十七條以及《政府采購競争性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條規定，一般适用于技術複雜或者性質特殊，不能确定詳細規格或者具體要求或市場競争不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉化項目。
三、政府特許經營權屬于行政許可還是行政協定？
（一）行政協定是什麼？
行政協定是行政機關為了實作行政管理或者公共服務目标，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務内容的協定。行政協定與民事合同的本質差别在于行政性是行政協定的一般屬性，由此決定了行政機關自開展締約行為之始便開始履行公共職能，并以實作公共利益為首要目的。
（二）行政許可是什麼？
1、從行政許可的法律含義看。
《行政許可法》第二條規定，行政許可是指行政機關經依法審查，準予行政相對人從事特定活動的行為。第十二條第（二）項規定，下列事項可以設定行政許可：……有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第十五條規定：“實施機構根據經審定的特許經營項目實施方案，應當通過招标、競争性談判等競争方式選擇特許經營者。”據此，由于城市集中供暖、垃圾處理、污水處理、瓦斯供應等行業是直接關系公共利益的特定行業，其市場準入需要政府依法審查準予後，企業才能獲得特許經營權。是以，政府特許經營權屬于《行政許可法》意義上的“行政許可”。
2、從行政訴訟案件的案由歸類設定看。
《最高人民法院關于行政案件案由的暫行規定》（法發〔2020〕44号）中第四大類即“（四）行政許可”的第36項，即為“36.特許經營許可”，說明政府依法授予企業的特許經營許可（特許經營權）屬于行政許可。
3、從司法實踐的主流觀點看。
政府依法授予企業的特許經營權屬于行政許可，例如，在下列案例中，人民法院持有、認同這一觀點：
（1）最高人民法院在“廣西梧州市中威管道瓦斯發展有限責任公司與蒼梧縣人民政府、蒼梧縣住房和城鄉建設局等申訴行政裁定書”【（2015）行監字第2035号】中認為：“在蒼梧縣政府與中金公司簽訂《特許經營合同》之時，與中威公司簽訂的《特許經營協定》并未依法解除或者撤銷，兩份合同在約定的特許經營權地域和期限上基本一緻，蒼梧縣政府中止中威公司的特許經營權，将該經營權授予中金公司，系屬擅自改變已生效的行政許可的行政行為，違反法定程式，亦損害了中威公司的信賴利益。”
（2）最高人民法院在“憑祥市桂鴻環保科技有限公司、廣西壯族自治區憑祥市人民政府再審審查與審判監督行政裁定書”【（2020）最高法行申3732号】中，載明“再審申請人憑祥市桂鴻環保科技有限公司因訴被申請人廣西壯族自治區憑祥市人民政府特許經營行政許可一案，不服廣西壯族自治區進階人民法院（2018）桂行終63号行政判決，以憑祥市政府單方解除特許經營協定違法，其投資所受損失應獲得賠償為由，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行審查，現已審查終結。本院經審查認為，根據《中華人民共和國行政許可法》第八條的規定，準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。……”由此可見，最高人民法院也認為政府特許經營權屬于行政許可。
是以，雖然政府特許經營看起來與行政許可有本質差別，但從授權主體、授權内容、争議解決等方面來看，政府特許經營具有行政許可的屬性。且《最高人民法院關于行政案件案由的暫行規定》（法發〔2020〕44号）中第四大類即“（四）行政許可”的第36項，即為“36.特許經營許可”，說明政府依法授予企業的特許經營許可（特許經營權）屬于行政許可。
四、政府特許經營權能否轉讓？
《中華人民共和國行政許可法》第九條 依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程式可以轉讓的外，不得轉讓。
《市政公用事業特許經營管理辦法》第十八條規定“擅自轉讓、出租特許經營權的”，“主管部門應當依法終止特許經營協定，取消其特許經營權，并可以實施臨時接管”。
綜上可知，政府特許經營協定屬于行政許可，但法律法規并未規定政府特許經營協定可以轉讓，故政府特許經營協定不得轉讓。
五、相關建議
建設統一開放、競争有序的市場體系，是使市場在資源配置中起決定性作用的基礎。從根本上說，公平競争是市場經濟的基本構成要素，是市場經濟的命脈和本質特征。非公平競争會直接或間接侵害其他市場主體的正當權利、破壞市場秩序、劣化營商環境、阻礙國家創新、誘發權力濫用等。
1.在出現原特許經營人無法繼續投資建設營運特許經營項目情形時，地方政府不能同意其自行轉讓特許經營權，而是應該終止特許經營協定，在政府方收回特許經營權後再另行通過競争程式授予特許經營權；
2.為了避免變相轉讓特許經營權，引入不适格的特許經營權人，在《特許經營協定》中設定項目股權轉讓限制條款：
（1）轉讓項目公司股權必須經實施機構同意；
（2）股權受讓方的資質、能力不得低于原招标條件；
（3）設定股權轉讓鎖定期及股權轉讓限額，若确需全部轉讓，為避免中标投資人完全退出，需明确其對特許經營協定的履行承擔連帶責任。
作者介紹
路正
北京市京師（鄭州）律師事務所 實習律師