基本案情】
2021年12月21日21時16分許，周某某飲酒後（血液酒精含量為228.1mg/100ml）駕駛白色“北京”牌小型轎車行駛至北京市通州區胡郎路與前榆路交叉口時，與李某駕駛的白色“東風雪鐵龍”牌小型轎車相撞，造成兩車損壞，李某報警。北京市警察局通州分局民警王某某、李某某到現場警情時，周某某多次辱罵民警，且在民警二人将其押入警車過程中不予配合、掙紮反抗。因被民警壓制而身體前傾，周某某腿部向後擡起接觸到民警王某某腿部。但因執法記錄儀劇烈晃動，無法顯示周某某踢踹民警的具體行為。經查，該行為未造成民警王某某輕微傷及以上傷害後果。
2022年1月5日，通州公安分局以周某某涉嫌危險駕駛罪、襲警罪向北京市通州區人民檢察院提請準許逮捕，同月12日，通州區人民檢察院認為現有證據不能排除周某某系被壓制時被動擡腳踢踹到民警的可能性，故對其作出證據不足不準許逮捕。同年2月17日，通州區人民檢察院以危險駕駛罪對周某某提起公訴。同月23日，北京市通州區人民法院對周某某作出判決，認定其犯危險駕駛罪，判處拘役四個月，并處罰金人民币3000元。
【主要問題】
如何把握襲警罪的認定？
【意見分析】
〖意見分歧〗
《刑法修正案（十一）》修改了《刑法》第27條第5款的罪狀表述将原先隸屬于妨害公務罪中的“暴力襲警”從重處罰情節，升格為獨立的襲警罪，并且在“暴力襲擊”的基礎上增加了“使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段，嚴重危及人身安全的”情形，将法定刑升格為“三年以上七年以下有期徒刑”。但是在司法實踐中，針對襲警行為執法标準把握不一，有些僅是捶打民警一拳或踢踹民警一腳但未阻礙民警執法和造成民警受傷後果的類似行為，确被追究了刑事責任，判處拘役至有期徒刑不等的刑罰，并且大多限制緩刑的适用。那麼，有必要對襲警罪的法律适用予以統一，以準确區分罪與非罪、此罪與彼罪。
第一種意見認為，周某某的行為應認定為襲警罪。理由是：襲警罪是指暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察。周某某不僅有多次辱罵民警的行為，在民警對其進行控制并押人警車的過程中，故意掙紮、反抗，有主動擡腿的動作，并且踢踹到正在對其依法進行控制的民警的腿部，說明其具有襲擊警察的故意且實施了主動攻擊行為，符合襲警罪構成要件。
第二種意見認為，周某某行為的暴力程度，沒有危及民警人身安全和民警執行職務的秩序，不構成犯罪。從在案證據來看，周某某在民警對其控制過程中反抗，踢踹民警的行為不能排除隻是周某某單純掙紮過程中身體自然的擡腳動作，況且其擡腿行為達不到《刑法》第277條所規制的“暴力”行為的程度，且沒有造成阻礙民警執法或民警受傷等嚴重後果。是以，不應作犯罪處理。
〖意見評析〗
筆者同意第二種意見。辦理襲警類妨害公務案件的關鍵，在于準确認定案件事實，結合行為手段、情節，對罪與非罪、襲警罪與妨害公務罪以及其他關聯行為的罪名适用進行綜合性判斷，特别是厘清襲警罪犯罪構成要件要素的内涵與外延，在此基礎上依法準确認定。
第一，充分運用在案證據，綜合分析行為方式、持續時間、打擊部位、襲擊次數，準确認定“暴力襲擊”。
襲警罪所要求的行為方式是“暴力襲擊”。根據2020年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導意見》第1條的規定，暴力行為既包括“實施撕咬、踢打、抱摔、投擲等，對民警人身進行攻擊的”，也包括通過“實施打砸、毀壞、搶奪民警正在使用的警用車輛、警械等警用裝備，對民警人身進行攻擊的”。後者屬于通過對物的暴力間接危及民警人身安全，此時，警用裝備就成了傳導傷害危險的中介，暴力對人身安全的危險仍是現實的、緊迫的。如果打砸、毀壞行為僅是針對警用裝備，民警與警用裝備之間尚有一定距離，則不屬于本罪中的“暴力襲擊”，通過打砸、毀壞警用裝備而阻礙民警執法可能構成妨害公務罪。
從文義上說，“暴力襲擊”必須表現為積極的身體動作，需同時具備主動性與攻擊性、突然性。具體應從行為持續的時間，打擊的次數、部位及造成的傷害結果，或危險的緊迫性等方面作出判斷。将單次的主動攻擊行為認定為“暴力襲擊”的，該行為必須具有較大程度的危害性，但不要求必須達到輕微傷以上。如果被執法人出于本能實施擺脫、掙紮、反抗行為，或者與警察有輕微的肢體沖突如抓撓、一般的推搡、拉扯或者抱身體的行為，如将執法記錄儀打掉在地、打掉警察帽子等對人民警察身體作用力或傷害很小的行為，不屬于“暴力襲擊”的範圍。以實施暴力相威脅，或者采用其他對人身安全沒有危險性的行為，均不構成襲警罪。構成違反治安管理行為的，應當給予治安管理處罰。
本案中，周某某在被民警控制的過程中反抗，因被民警壓制而身體前傾，周某某腿部向後擡起接觸到民警王某某腿部，未造成民警輕微傷及以上傷害結果。而且，在案證據無法證明周某某存在多次連續踢踹的行為，不能排除行為人出于本能實施掙紮反抗的行為，對民警身體作用力或傷害也較小，不屬于暴力襲擊。周某某多次辱罵的行為，同樣也不屬于暴力襲擊。
第二，具體分析犯罪嫌疑人的行為，從行為模式認定其主觀方面是否有主動攻擊的意圖。
妨害公務罪中，行為人主觀上更偏向于阻礙國家機關從業人員依法執行職務；而襲警罪中，行為人主觀上除了不配合民警執行職務，還有主動攻擊民警、傷害民警人身的意圖。很多襲警案是在人民警察出其不意時發生，如突然踢踹民警、突然撕咬民警手臂等。是以，實施暴力襲擊時的客觀行為及行為環境可以反推行為人的主觀狀态。本案中，周某某在被民警控制後一直說着“别壓着我”，此時民警正将其往警車内押送時，周某某身體被壓制向前傾的同時扭動身體反抗，由于身體慣性腿部向後擡起的過程中接觸到民警腿部；從周某某的客觀行為分析，其主觀上更偏向于脫離民警的壓制，而非具有主動攻擊民警的直接故意或者執意追求攻擊民警結果的等價間接故意。另外，法律不強人所難，隻有當行為人具有期待可能性時才可能對其作出譴責。其被民警強力控制時具有一般扭動、掙紮行為符合常理，要求犯罪人在民警抓捕過程中完全順從配合缺乏期待可能性。
第三，聚焦執法主體的職責範圍，準确認定“正在依法執行職務”。
職務行為的合法性問題是襲警罪、妨害公務罪司法适用的基礎性條件。如何認定“正在依法執行職務”是應當注意的問題。人民警察應當在《中華人民共和國人民警察法》（以下簡稱《人民警察法》）第6條規定的職責範圍内，依照法定程式執行其預防、制止、偵查違法犯罪以及制止危害社會治安秩序的行為等職務。遇有緊急情況，隻要是履行人民警察職責，不要求必須是在實際崗位職責範圍，也視為執行職務。依法執行職務，要求人民警察具有執法權，也要求執法的程式合法、方式合理。對于未出示證件、動作過度、行為失範等一般瑕疵執法行為，在具有執法權的前提下，沒有改變執法行為的正當性，不能成為行為人暴力襲警無罪抗辯的理由。瑕疵執法行為應當及時補正或作出合了解釋，量刑時可以考慮對行為人酌情從輕處罰。本案中，雖然周某某一直辯稱不知民警身份，但從證人證言、視訊資料顯示，兩位民警在接報警後出警時着裝規範，且在第一時間告知正在依法執行職務，全程規範執法，屬于“正在依法執行職務”。
第四，把握襲警罪的特定行為對象，根據執行職務的不同方式适用不同罪名，做到罰當其罪。
襲警罪之于妨害公務罪，是特别罪名與普通罪名之間的關系。襲警罪具有适用上的優先性，對于襲警罪無法适用的情形，妨害公務罪作為一般罪名可以提供必要補充。襲警罪的行為對象特指“正在依法執行職務的人民警察”。根據《人民警察法》第2條第2款，人民警察包括公安機關、國家安全機關、監獄、勞動教養管理機關的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察，不包括人民武裝警察，也不包括警務輔助人員（以下簡稱輔警）。輔警單獨執行職務，或者從事了國務院辦公廳《關于規範公安機關警務輔助人員管理工作的意見》所規定的不得從事的相關活動的，由于欠缺合法性的依據，不屬于“依法執行職務”，對其暴力襲擊阻礙執行的行為，不能認定為襲警罪，也不能認定為妨害公務罪。在司法實踐中，當警察在場的情況下，輔警配合警察依法執行職務，行為人對輔警進行襲擊的、普遍适用《刑法》第277條第1款之規定，認定為妨害公務罪。警察不在場的情況下，因輔警不具有執法主體資格，不适用妨害公務罪的規定，更無認定襲警罪的空間、如果襲擊行為對輔警造成了傷害結果，可以故意傷害罪處理。既對依法執行職務的人民警察襲擊，又對輔警進行襲擊的，屬于吸收犯，應認定為襲警罪，不實行數罪并罰。
供稿：北京市通州區人民檢察院陳涵穎
案例編輯：北京市人民檢察院張豔青
（圖檔與内容無關）
原文載《首都檢察案例參閱（第二輯）》，北京市人民檢察院法律政策研究室編，法律出版社，2022年12月第一版，P244-249。
整理：江蘇省蘇州市警察局法制支隊（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。
免責聲明：本号資料均來源于網絡、報刊等公開媒體及個人閱讀書籍摘錄，本文僅供參考。如需引用，請以正式檔案為準。轉載請注明文章及公衆号出處。