涉假煙刑事犯罪裁判要旨整理

一、導讀

涉假煙類刑事犯罪，由于觸及罪名較多，在定罪時往往存在争議。本文特選取了深圳市中級人民法院的近年來涉假煙類刑事案件的二審判決，發現涉假煙類案件二審改判情況相比其他普通刑事案件的改判更為常見。一審、二審法院在罪名、量刑情節往往有不同的觀點。而這種改判率相對較高絕非偶然，這與涉假煙類刑事案件侵犯的客體複雜這一特點有着密切關聯。據此，筆者特加以整理，以便辦案過程中能理清思路，準确适用法律，提出精準的辯護觀點。但即便如此，筆者也無法在本文中将所有争議焦點列明，将所有觀點完全搜羅。故本文也僅僅抛磚引玉。

二、關于定性

涉假煙刑事犯罪一般觸及多個罪名，一般依照處罰較重的規定定罪處罰；法院一般會考慮行為人是否有辦理《煙草專賣零售許可證》，如有辦理，一般會否定構成非法經營罪，再考慮行為人的行為更符合哪個罪名的特征，确定适合的罪名。

1.實施生産、銷售僞劣商品犯罪，同時構成侵犯知識産權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。——（2019）粵03刑終1933号2.關于案件的定性問題，本案是一起煙草專賣局從業人員在日常工作中發現并查獲的上訴人張新相、張津溢、張業勝未經許可而經營法律、行政法規規定必需專營的煙草制品的案件，三名上訴人均未持有《煙草專賣零售許可證》而進行煙草專賣品的儲存、銷售行為，三名上訴人的行為侵害的是國家對于煙草制品的專營專賣制度，擾亂了正常的煙草市場秩序，且情節特别嚴重，行為更加符合《刑法》第二百二十五條非法經營罪的犯罪構成特征，是以二審法庭認為一審龍崗區人民檢察院以非法經營罪對三名上訴人的指控是正确的，故上訴人張新相的辯護人提出“本案應當以非法經營罪定罪處罰”的意見成立，本院予以采納。——（2018）粵03刑終2689号3.因被告人賴水明經營的商店辦理了《煙草專賣零售許可證》，其行為更符合銷售僞劣産品罪構成特征，對于公訴機關指控賴水明犯非法經營罪，原審法院予以變更。鑒于被告人賴水明已經着手實施犯罪，由于其意志以外的原因未能得逞，屬于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕處罰......本院經審理查明的事實與原判認定一緻，原判據以認定的證據經一審質證，經查屬實，本院予以确認。——（2018）粵03刑終3012号4.本案上訴人朱舜彬、駱鎮群與原審被告人伍大鴻、伍炳坤銷售假煙（未遂）價值達人民币479095元，其行為同時符合銷售僞劣産品罪與銷售假冒注冊商标的商品罪的犯罪構成，應依照處罰較重的規定定罪處罰，也即應以銷售假冒注冊商标的商品罪，判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。是以，原審認定上訴人朱舜彬、駱鎮群與原審被告人伍大鴻、伍炳坤犯銷售僞劣産品罪屬于認定罪名不當。——（2018）粵03刑終765号5.關于上訴人江xx罪名的問題。就生産、銷售僞劣産品罪與非法經營罪比較而言，根據本案的銷售金額，若依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生産、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第三條之規定予以處罰較輕，即“處五年以下有期徒刑或者拘役”；若依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條之規定“處二年以上七年以下有期徒刑”予以處罰較重，故依法應依《中華人民共和國刑法》第一百四十條規定予以定罪處罰。據此，上訴人江xx無視國法，為擷取非法利益，銷售假冒注冊商标且僞劣卷煙制品，總共銷售金額達人民币20萬元以上，上訴人江xx的行為構成生産、銷售僞劣産品罪。上訴人江xx的二審辯護人關于應定“生産、銷售僞劣産品罪”的辯稱，本院予以采納。上訴人江xx當場被查扣的假冒注冊商标且僞劣卷煙制品達400條符合批發數量，需持煙草專賣批發許可證。上訴人江xx犯生産、銷售僞劣産品罪，有無煙草專賣批發許可證，不影響認定上訴人江xx犯生産、銷售僞劣産品罪。關于原審被告人張xx罪名的問題。就生産、銷售僞劣産品罪與銷售假冒注冊商标的商品罪比較而言，根據本案銷售金額，若依照《中華人民共和國刑法》第二百一十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識産權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第二條的規定予以處罰較輕，“處三年以下有期徒刑或者拘役”；若依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條“處二年以上七年以下有期徒刑”之規定予以處罰較重，故依法應依《中華人民共和國刑法》第一百四十條規定予以定罪處罰。據此，原審被告人張xx無視國法，為擷取非法利益，銷售假冒注冊商标且僞劣卷煙制品，總共銷售金額在人民币15萬元以上不滿人民币25萬元，原審被告人張xx的行為構成生産、銷售僞劣産品罪。原審被告人張xx有無煙草專賣零售許可證，不影響認定原審被告人張xx犯生産、銷售僞劣産品罪。——2018粵03刑終388号

三、關于主從犯的認定

對于涉案煙草制品的貨主以及糾集他人進行涉案卷煙的收貨、倉儲、銷售與送貨，積極實施犯罪行為的，一般認定為主犯；對于受雇于他人，或主要從事運輸等行為的行為人，一般認定為從犯。對于雇主未到案，無法排除行為人确屬受雇于他人的，根據疑點利益歸于被告原則，一般認定為從犯。1.關于本案主從犯的認定問題，本院認為，在案證據無法證明三名上訴人系涉案煙草制品的貨主，根據三名上訴人的供述情況來看，均系受他人雇傭從事非法經營煙草制品活動，在共同犯罪中起次要和輔助作用，三名上訴人均應認定為本案從犯，但三名上訴人在共同犯罪中作用地位也有所差別，從參與非法經營的時間長短和所從事的工作内容、各自分工以及擷取的報酬來判斷，上訴人張新相作用地位要大于上訴人張津溢，上訴人張業勝僅從事搬運工作，所起作用最小。是以可以對上訴人張新相從輕處罰，對上訴人張津溢、張業勝減輕處罰。一審龍崗區人民檢察院的量刑建議書意見合理，本院予以采納。三名上訴人及其各自辯護人所提“系本案從犯”的意見成立，本院予以采納。——（2018）粵03刑終2689号2.依附案證據可知，溫某榮、鄭某鵬隻是受雇為生産、銷售僞劣卷煙的犯罪分子運輸假煙到深圳，即為他人銷售僞劣産品的犯罪行為提供運輸幫助，依法應認定溫某榮、鄭某鵬在共同銷售僞劣産品犯罪中起次要作用，系從犯。原判未對溫某榮、鄭某鵬的從犯形态予以正确認定，故依法應予糾正。另，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生産、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第二條第一款的規定精神，對溫某榮、鄭某鵬的定責區間應在二年以上七年以下有期徒刑。原判确認了溫某榮等人系犯罪未遂，并在文字表述上予以被告人減輕處罰，但實際量刑時卻隻是給予了從輕的處罰。對此，本院應予糾正。——（2014）深中法刑二終字第635号3.本院認為，上訴人張學林、唐金銀銷售假冒注冊商标的僞劣卷煙，其行為構成生産、銷售僞劣産品罪，且屬于數額巨大，應依法予以懲處。原審法院定罪錯誤，本院依法予以糾正。上訴人張學林在共同犯罪中糾集其他人員，負責并直接參與涉案卷煙的收貨、倉儲、銷售與送貨等環節，積極實施犯罪行為，在犯罪活動中起到了主要作用，是主犯。——（2012）深中法知刑終字第23号4.本院認為，上訴人黃某某違反國家規定，未經許可經營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節特别嚴重，其行為已構成非法經營罪。關于上訴人黃某某及辯護人提出的上訴和辯護意見，經查，上訴人黃某某到案後一直供稱其系受雇于一名叫“阿偉”的黃姓老闆，證人黃某進也證明黃某某不是老闆，且在案的坂田街道XX号房屋出租協定上承租人姓名為“黃某偉”，綜合上述證據及手機通話記錄，不能排除上訴人黃某某确系受雇于他人的可能，根據疑點利益歸于被告人的原則，本院依法認定上訴人黃某某為從犯并予減輕處罰。——（2017）粵03刑終153号5.本院認為，上訴人鄭增才未經許可，非法經營煙草專賣品，情節特别嚴重，其行為構成非法經營罪，依法應予刑罰處罰。上訴人鄭增才歸案後一直辯解其系受人雇請參與非法經營活動，原判僅因上訴人不能提供雇主資訊認定上訴人辯解不實，沒有達到确實充分的證明标準。綜合非法經營煙草專賣品犯罪案件的特點、上訴人鄭增才年齡及家庭狀況、辯護人調查的倉庫出租方管理人員的證言、煙草專賣機關從業人員的證言，結合上訴人在偵查機關及原審庭審的供述與辯解，本院采信上訴人系從犯的上訴和辯護意見，認定上訴人系從犯，對其減輕處罰。——（2019）粵03刑終2235号

四、關于既遂、未遂的認定

構成銷售僞劣産品罪，所銷售假煙尚未流入市場，系犯罪未遂；構成銷售假冒注冊商标的商品罪，在運輸假冒注冊商标的商品過程中被抓，系犯罪未遂。但認定為構成非法經營的案件，對于尚未銷售的香煙，是否認定未遂，法院的意見似乎并不統一。有觀點認為“繳獲的香煙已經進入實際的銷售環節，不屬于非法經營未遂”；但又有判決觀點認為“認定本案犯罪數額的卷煙均為尚未銷售的貨物，相關的經營行為尚未完成，系犯罪未遂”。筆者認為，行為人構成非法經營罪的，若涉案煙草制品尚未銷售，未銷售部分系未遂。1.本院認為，上訴人陳某、蔡某銷售假冒注冊商标的僞劣卷煙，貨值金額人民币582450元（原審認定金額計算有誤，予以糾正），其行為已構成銷售僞劣産品罪。在共同犯罪中，兩上訴人起次要、輔助作用，屬從犯，依法應當減輕處罰；兩上訴人已經着手實施犯罪，但因其意志以外的原因未能得逞，所銷售假煙尚未流入市場，系犯罪未遂，依法可減輕處罰。依據相關法律規定，本案的涉案金額超過了五十萬元但未滿二百萬元，該金額所對應的刑期為七年以上有期徒刑。兩上訴人及其辯護人關于應在二年以下量刑的辯解、辯護意見據理不足，不予采納。——（2015）深中法刑二終字第551号2.上訴人黃某某、原審被告人歐陽某某在運輸假冒注冊商标的商品過程中被抓獲歸案，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。原審判決未認定該事實，本院予以糾正。上訴人黃某某提出其是犯罪未遂的意見，經查屬實，予以認定。——（2011）深中法知刑終字第212号3.本案現場繳獲的卷煙估價共計2538570元，非法經營的數額應當按照此金額予以認定，且已經進入實際的銷售環節，并不屬于非法經營罪未遂，是以辯護人所提本案系未遂的意見不能成立，本院不予采納。——（2018）粵03刑終2689号4.本院認為，上訴人吳某某銷售明知是假冒注冊商标的商品，銷售金額數額巨大，其行為已構成銷售假冒注冊商标的商品罪。在犯罪過程中，被告人吳某某由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識産權刑事案件适用法律若幹問題的意見》第八條第一款第（一）項的規定："假冒注冊商标的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的，以銷售假冒注冊商标的商品罪（未遂）定罪處罰。"本案中，被查獲的31種假冒注冊商标的假煙經鑒定價值共25萬餘元，是以，上訴人吳某某應以銷售假冒注冊商标的商品罪（未遂）定罪處罰。——（2011）深中法知刑終字第213号4.認定本案犯罪數額的卷煙均為尚未銷售的貨物，相關的經營行為尚未完成，系犯罪未遂，對上訴人黃某某依法可以從輕處罰。對辯護人提出的相關辯護意見本院予以采納。——（2017）粵03刑終153号5.本院經審理查明的事實與原審一緻。案件在二審過程中，上訴人許某某主動向法院繳納罰金人民币二萬元。本院認為，上訴人許某某違反國家規定，未經許可經營法律、法規規定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，情節特别嚴重，其行為已構成非法經營罪。涉案煙草制品尚未銷售，上訴人許某某的行為屬于犯罪未遂，依法可以減輕處罰。——（2017）粵03刑終58号

五、關于涉案金額的認定

僅有口供供述大概的銷售假煙的金額，沒有其他證據佐證的，對該銷售金額不予認定。1.關于涉案金額的問題。公訴機關指控上訴人顔某燦的涉案金額包括兩部分，一部分是已銷售假煙的金額16萬元左右，另一部分是現場繳獲的尚未銷售假煙的貨值67535元。公訴機關對上訴人顔某燦銷售假煙16萬元左右的指控，隻有上訴人顔某燦的口供，且隻供述了大概的金額，沒有其他證據佐證已銷售假煙的來源、去處、具體數量、價格等關鍵事實，該筆銷售金額依法應不予認定。現場繳獲的尚未銷售假煙的貨值，在沒有标價或無法查清實際銷售價格的情況下，采信價格鑒證部門按照被侵權産品的市場中間價格作出的意見，符合法律規定，應認定上訴人尚未銷售假煙的貨值為67535元。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識産權刑事案件适用法律若幹問題的意見》第八條第二款第（一）項的規定，假冒注冊商标的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的，應以銷售假冒注冊商标的商品罪（未遂）定罪處罰。本案尚未銷售的假煙貨值僅為67535元，未達到15萬元以上的定罪量刑标準，故上訴人顔某燦不構成銷售假冒注冊商标的商品罪。——（2018）粵03刑終974号2.原判認為，被告人吳平源違反國家規定，未經許可經營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪；被告人賴水明違反國家規定，明知是假煙而予以進貨，以假充真，冒充合格産品銷售，數額達199195元，其行為已構成銷售僞劣産品罪。公訴機關指控被告人吳平源犯非法經營罪的罪名成立。但根據被告人吳平源在公安機關供述及當庭陳述、其賣給被告人賴水明假煙三、四次共約六、七箱，而在被告人賴水明處繳獲假煙十幾箱，被告人賴水明當庭陳述也稱隻有部分假煙是跟被告人吳平源購買，根據存疑推定有利于被告人的司法原則，對于公訴機關指控被告人吳平源情節特别嚴重，原審法院不予确認。——（2018）粵03刑終3012号

六、主動繳納罰金

本院經審理查明的事實與原審一緻。案件在二審過程中，上訴人許某某主動向法院繳納罰金人民币二萬元......鑒于上訴人許某某犯罪後能主動投案自首，且能主動繳納全部罰金，認罪态度較好，本院依法再予以從輕處罰。——（2017）粵03刑終58号轉載自：罡揚正氣公衆号，僅供學習讨論之用，如侵删，謝謝。

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