文 | 上海市第三中級人民法院 葉明鑫
上海知識産權法院 劉慧
近年來，專利商業維權行為頻現，引發社會廣泛關注。專利商業維權行為客觀上雖不具有違法性，但本質上屬于“借訟牟利”，既占用稀缺的司法資源，影響審判效率，還有可能阻礙專利法實作激勵創新的制度目的。為此，有必要針對專利商業維權問題深入剖析，提出有效規制建議，進而助益司法審判公正高效、專利制度價值正向發揮。
專利商業維權的定義、類别與行為特征剖析
（一）專利商業維權的定義
專利商業維權行為常以維權為表象、以獲利為根本目的、以商業化方式進行實質運作。具言之，相同原告以獲利為目的，基于同一專利，一年内向超過30名被告提起專利訴訟，且維權方式呈商業化、經營化特征的，一般可認定為專利商業維權行為。專利類批量案件不同于圖檔、音樂或影視作品等知識産權侵權糾紛，較少出現相同原告基于數十個圖檔或動漫、電視劇向同一被告提起訴訟而出現批量案件的情況，專利案件中一名原告向數十名被告提告往往涉及不同主體，若訴訟目的在于牟取相關經濟利益，此時極有可能屬于商業維權行為。當然，實踐中還需結合案件實際情況具體判斷，對于維權過程未展現出商業化、經營化特征，僅意在制止侵權而提起專利訴訟的，即使涉及被告數量衆多，亦不屬此範疇。
（二）專利商業維權的類别
專利商業維權存在以下三種較為典型的類别：
一是“釣魚式”商業維權。指原告通過多種方式誘導被告使用、銷售自身享有專利權的有關産品，在被告進行使用、銷售之後迅速進行驗證并向其提起維權訴訟。如某公司宣傳其“自助建站”軟體可以免費下載下傳使用，之後卻以使用者未在網站頁面保留其版權辨別為由，相繼提起訴訟數千件。
二是“搶申式”商業維權。具體表現形式為原告根據他人的智力成果搶先申請專利，進而向市場上的有關商家批量提起維權訴訟的行為。司法實踐中有原告針對剛剛上市的有關産品進行技術方案或外觀設計的專利申請，一旦原告獲得授權，便對市場上類似的産品銷售者發起訴訟。
三是“放水養魚式”商業維權。是指權利人在确定侵權行為人的侵權行為之後并不急于制止侵權行為，而是通過放任侵權行為人将市場做大之後再提起訴訟、要求索賠，以最大化地擷取相應利益。
此外，還有維權組織等機構主動聯系專利權人，要求權利人進行專利授權，進而在授權區域内進行市場調查等活動，以尋找侵權行為并提起大量民事訴訟、擷取經濟賠償。
（三）專利商業維權的行為特征
第一，原告維權方式呈專業化、規模化。原告往往會委托律師事務所或專利代理機構等專業組織，對其進行特别授權後，由相關專業組織進行集中維權活動。也有原告将其專利通過片區劃分的方式，将特定地區的專利委托給多個律師事務所或代理機構進行代理，并将律師費或代理費作為合理開支的一部分進行主張，但通常沒有相應票據作證，部分律師在庭審中明确表示系采取風險代理的模式，律師費由法院酌定。此外，還有越來越多的原告方通過繼受方式獲得有關專利，進而提起大規模的維權訴訟。如江蘇省昆山市某科技有限公司從原專利權人處受讓取得涉案專利後，短短半年時間内向上海某法院提起了113起專利訴訟。
第二，被告多是應訴能力相對較弱的銷售商。商業維權案件中被告往往是電商平台中的網店經營者，或是獨自經營的個人，或是承租實體店鋪或檔口的個體工商戶，抑或是經營規模較小的小微企業。同時，此類案件中被告由于邊際利潤率相對較低，使得被告一般沒有足夠的資金與原告周旋或訴訟，也較少委托律師或專利代理機構作為代理人。這使得被告在進行現有設計抗辯、合法來源抗辯時能力較弱，譬如被告往往由于專利檢索資料範圍過大、不具備相應的專利檢索能力等原因，無法找到與專利産品相比對的現有技術。實際上，原告也利用了所訴被告應訴能力相對較弱、專利侵權認定相對較為複雜而産生的資訊不對稱性，來實作利益最大化。
第三，原告傾向于訴中調解、和解結案。原告考慮到專利案件較長的訴訟周期與執行期限會削弱其最大化地擷取利益，往往傾向于通過調解盡快擷取到較為可觀的賠償金，且結案标的數額一般不大，在500元至1萬元之間為主。此外，外觀設計等專利一定程度上具有不穩定性，原告也是以希望盡快和解以及時擷取相應的賠償數額，避免因專利被宣告無效等原因最終無法獲得相應的賠償金額。實踐中，還存在原告在訴前階段消極應對調解的情況。相當一部分原告在發現侵權行為并完成驗證後，未向被告發出過侵權警告通知、律師函等制止侵權行為，而是徑行提起訴訟，甚至在被告收到起訴材料後停止侵權并主動接洽願意适當賠償的情況下拒絕溝通，過度依賴通過法院主持調解或獲得生效判決。
專利商業維權的成因解析
第一，權利人能夠最大化獲利或維權更具經濟性。專利商業維權案件中原告方通常采用模闆化維權方式，驗證時在多案共用一份公證書，起訴狀隻需進行簡單的文字替換，維權方式相對容易，可以較低的訴訟成本謀取可觀且可預期的經濟利益，符合成本效益原則。更深層次而言，資訊技術時代的到來、全球化的知識産權傳播方式疊代使得權利人的不确定性增加，或者權利人雖然确定，但無法有效聯系并獲得其許可，此類作品與技術的大量湧現，使得權利人在收集交易資訊、監督合約履行等過程中所付出的交易成本可能要遠大于其所獲收益，是以其收集有關資訊并促成交易的積極性将會受到削弱。在市場交易失範、自力救濟失靈的情況下，成本較低且收益具有可預期性的司法救濟方式也就成為一項最優選擇，這也是大量糾紛轉向司法救濟的原因之一，并間接促使專利商業維權泛化。
第二，大量電商平台銷售者是商業維權動因之一。随着數字經濟的快速發展，電商平台中大量個體工商戶、小微企業入駐銷售。一方面，此類銷售商一般對專利權認知不夠充分，在産品銷售時往往隻追求爆款、趨向低價、強調市場占有，缺乏對有關供貨商的生産資質、産品是否擁有專利權等進行有效審查的意識；同時，部分侵權産品的生産商為了避免後續涉及專利權糾紛，在産品上故意不标注企業名稱、商标等相關資訊，導緻大量銷售商成為專利訴訟的被告。另一方面，個體工商戶、小微企業等被告多有“給錢了事”的心态，使專利商業維權現象進一步泛化。此外，以電商平台經營者及平台商家為共同被告提起訴訟，也更便于原告确定管轄，減少在全國各地提起訴訟的時間和金錢成本。
第三，一定程度上存在制度性基礎。從司法實踐來看，外觀設計類的商業維權在大陸出現的比例相對較高，這與制度設計具有一定的關聯性。大陸外觀設計專利采取的是形式審查制度，原告擷取外觀設計專利的授權成本較低、速度更快，在進行侵權比對時相對更容易，加之所訴被告對于專利權的認知較薄弱、市場風險把控能力也較差、提起專利無效程式的成本較高等因素，最終原告開展外觀設計類案件的維權相對容易、獲得賠償金的把握也更大。是以，目前的專利制度設計未加區分地對不同智力貢獻的專利權賦予了基本相同程度的保護，使得專利擷取的便利性與權利行使的排他性形成了不對等性，為搶申專利行為人等提供了将現有技術與現有設計申請為相應的實用新型和外觀設計專利并利用相應的瑕疵專利起訴他人侵權的可能性，這也是導緻商業維權逐漸泛化的一項制度性原因。
專利商業維權問題的解決路徑探析
（一）合理确定判賠金額，促進法律适用統一
最高人民法院民三庭及知識産權法庭在多起案件中，對于将知識産權“維權”作為賺取利潤的手段和工具的行為表達了否定态度，強調“人民法院在保障當事人正當行使專利權的同時，也必須對專利權的行使依法予以引導，以保障有限的司法資源能為專利權人提供必要且充分的司法救濟”。具體而言，人民法院在此類案件中應嚴格秉持損害賠償“填平原則”基本理念，通過強化事實查明等基礎工作，規範專利商業維權案件法定賠償的司法适用。在運用裁量權酌定侵權賠償數額時，應當考慮區分侵權行為的性質，合理确定侵權人應當承擔的法律責任，重點加強對侵權源頭環節的制造行為的打擊力度。此外，還應當考慮權利人在關聯案件中的整體獲賠數額和合理維權開支情況，堅持總量分析、個案衡量，既要讓侵權人付出相應代價，也要避免重複賠償使得權利人多重獲利。同時，面對專利侵權糾紛，人民法院應當對不同類型的維權主體予以區分。對于不以使用為目的而是通過商業維權訴訟牟利的原告，可以對判賠金額予以适當限制。對原告同一時段集中提起較多元權訴訟，而銷售數額極低的侵權銷售商，可考慮判賠較低的合理費用，一定條件下對權利人的維權支出可不予填平，使判賠金額與侵權行為人的侵權代價、主觀惡性、客觀危害性相适應。對于權利人故意以“釣魚式維權”“一事兩訴”等方式濫用權利的，人民法院應依法予以規制，并可視情況依據相關司法解釋判令原告承擔被告合理開支。
同時，法官應深入學習并認真落實最高人民法院《關于統一法律适用加強類案檢索的指導意見（試行）》，充分借助人工智能、大資料等技術手段，優化、完善類案檢索功能，解決因地域、随機分案等因素而造成的此類案件判賠金額相差懸殊等适法不統一問題。例如，上海法院系統正在探索建立多個識别知識産權商業維權案件、促進适法統一的應用場景，通過數字改革賦能，實作系統自動根據當事人名稱、專利号等要素識别并主動推送相關批量案件的功能，便于法官或調解員掌握關聯案件資訊。同時，在同一法院内部若發現同一權利人針對同一專利、商标提起的維權案件分散在不同承辦法官中，承辦法官間應當加強溝通協調，一旦發現可能出現的異常情況，應當送出專業法官會議讨論。此外，應推動實作全國知識産權司法資料共享，加快司法大資料中台建設，及時掌握全國範圍的知識産權批量訴訟情況，全面了解涉訴知識産權獲賠數額，避免不同地域之間判賠率相差過大，并防止重複獲得賠償。
（二）發揮司法能動作用，積極創新審判機制
能動司法推動标本兼治，可探索建立“示範判決+訴調對接”機制，對專利商業維權首案精審，秉持“填平原則”理念科學量定判賠标準——既不對商業維權案件給予較高判賠，也不能放任專利侵權行為的發生，後續類案快審快調，減少程式空轉，提升審理效率。示範判決機制首見于群體性證券期貨糾紛中，系指選取有代表性的案件先行審理、先行判決，通過發揮示範判決的引領作用，妥善化解平行案件的糾紛解決機制。專利商業維權糾紛與群體性證券糾紛有一定共通之處，如事實和法律争點較為固定，一方當事人人數衆多且分散，訴訟能力較弱，法律适用有待統一等，可探索選取專利商業維權案件中具有典型性、調解撤訴難的作為示範案件，深入分析、仔細打磨後盡快作出先行示範判決。示範判決生效後，類似的平行案件可委托相關調解組織進行調解。當事人達成調解或和解協定，以調解、撤訴方式結案的，人民法院可視案件具體情況對案件受理費予以适當減免。若平行案件的一方當事人拒絕接受示範判決提出的調解方案，且在後續訴訟中未能獲得更有利的判決結果，法院可酌情增加其訴訟費用的負擔部分，進而為專利商業維權人提供合理的預期、明确的标準，促使其更為理性地解決相關糾紛，鼓勵其通過調解、和解等方式化解批量糾紛。此外，相對較低但合理的判賠金額可以引導權利人積極向侵權源頭主張權利，進而推動專利侵權糾紛實質性化解。
（三）主動延伸司法職能，大力推進多元共治
目前，人民法院人案沖突較為突出，單一的訴訟途徑難以滿足社會公衆解決糾紛的需求。這也意味着解決專利商業維權問題需與知識産權“大保護”工作有機結合。是以，司法機關應當主動延伸司法職能，與相關行政職能部門互相配合，引導更多行政力量、社會力量同步跟進，形成合力。
一是要加快完善非訴訟糾紛解決機制。人民法院應堅持和發展新時代“楓橋經驗”，針對專利商業維權案件，切實把非訴訟糾紛解決機制挺在前面，加大訴調工作力度。進一步加強與行政機關、行業協會、知識産權專業機構等的合作對接，積極引入專業化的社會調解力量，形成人民調解、行政調解、行業調解、司法調解優勢互補、有機銜接、協調關聯的大調解工作格局。
二是要引導行業協會充分發揮行業自律作用。人民法院可通過釋出專利商業維權案件審理情況白皮書及典型案例，召開座談會、巡回講座等方式向律師協會和專利代理行業組織通報此類案件審理過程中的常見問題及意見建議。各地知識産權局可以重點監管人均代理量明顯過高以及代理量增速明顯異常的代理機構，對于反複代理大批量專利商業維權案件的代理機構重點關注、正确引導。建立健全專利代理信用記錄檔案，将人民法院在生效判決中确認的構成專利惡意訴訟等行為的代理情況記入代理機構和個人信用檔案，及時報送國家知識産權局并向社會公布，發揮信用限制機制作用，引導權利人正當維權。
三是要通過司法裁判引導電商平台提高合理注意義務。平台過分提高投訴舉證标準，未及時采取必要措施進而造成侵權損失擴大，應當就損害擴大部分與商家承擔連帶責任。針對已被多次投訴、涉訟的産品，如某自拍杆專利、某潔面儀專利等，電商平台的注意義務應予合理加重。此外，司法機關還可通過發送司法建議等方式督促電商平台完善平台規則，積極承擔保護知識産權的主體責任。
本期封面及目錄
《中國審判》雜志2024年第6期
中國審判新聞半月刊·總第340期
編輯/徐暢