《建築法》第三十四條、《招标投标法》第三十三條均規定投标人不得以低于成本價的報價競标。《建設工程品質管理條例（2019修正）》第十條規定，建設工程發包機關不得迫使承包方以低于成本的價格競标。但在日益激烈的市場競争中，投标方競相壓低投标報價以達到中标的結果。但項目中标後，因低價中标導緻項目無利可圖時，或者毀約拒絕簽訂合同，或中途解除合同，或者偷工減料降低工程品質；或者進場施工後利用各種優勢地位辦理簽證提高工程結算金額，嚴重影響招投标市場秩序。2022年7月18日，國家發改委、住建部等多部門聯合釋出了《關于嚴格執行招标投标法規制度進一步規範招标投标主體行為的若幹意見》（發改法規規〔2022〕1117号），要求嚴格執行招标投标法規制度、進一步規範招标投标各方主體行為。其中評标報告審查時明确要求須對是否可能低于成本或者影響履約的異常低價投标和嚴重不平衡報價進行分析研判。
本文通過對司法實踐中低價中标的合同處理規則進行整理分析，以期能夠引導招标投标方對于低價投标行為的性質有較為清晰的了解和認知，進而能在一定程度上起到規範招标投标市場、促進招标投标市場良性發展的作用。
一、各地司法檔案關于“低于成本價中标”規定
低于成本價中标的合同性質認定，司法實踐中并無統一的裁判規則。筆者檢索了全國範圍各地法院的司法檔案中對于低價中标後主張合同無效或主張對合同價款調整的規定，主要包括如下：
1.《全國民事審判工作會議紀要（法辦〔2011〕442号）》第24條規定，對按照“最低價中标”等違規招标形式，以低于工程建設成本的工程項目标底訂立的施工合同，應當依照招标投标法第四十一條第（二）項的規定認定無效。
2.江蘇省進階人民法院《建設工程施工合同案件審理指南（2010）》規定，規範“黑白合同”。當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。中标合同約定的工程價款低于成本價的，建設工程施工合同無效。
3.山東省進階人民法院《關于審理建築工程承包合同糾紛案件若幹問題的意見》第30條規定， 在審理建築工程欠款糾紛中，一般應以當事人在合同中約定的工程造價和結算方式進行結算；但約定的價款明顯超過或低于市場價的30%，所得的勞動報酬明顯超過或低于同類勞動标準的30%，緻使雙方利益嚴重失衡的，應公平合理地對約定價款予以變更。如約定價款與市場行情差别不大或約定的價款雖對一方不利，但是由于該方當事人在合同履行中經營管理不善或主觀判斷失誤使自己的利益受到損失，該方當事人主張變更工程造價的，不應予以支援。
4.安徽省進階人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的指導意見》第9條規定， 承包人就招投标工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質性變更，應認定無效；承包人就非招投标工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利後的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款。
5.福建省進階人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》第6條：問：建設工程施工合同約定的價款明顯低于工程定額标準，已經超出一定合理範圍的，當事人能否以合同約定價款明顯違反定額為由，主張價款之約定無效，或者以顯失公平為由，主張撤銷或變更合同？
答：工程造價定額标準不屬于法律、法規的強制性規定，是以，建設工程施工合同約定的價款低于工程定額标準，不導緻該約定無效。當事人以合同約定的價款過低進而顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規定處理。
6.深圳市中級人民法院《關于建設工程合同若幹問題的指導意見（2010修訂）》第6條規定，按照《中華人民共和國招标投标法》第三條規定必須進行招标的工程，經過招投标而簽訂的施工合同，承包人有證據證明工程價款低于成本價，主張合同無效的，應予支援。
不屬于《中華人民共和國招标投标法》第三條規定必須進行招标的工程，建設工程合同履行中承包人有證據證明工程價款低于成本價或承包人對總價包幹合同中工程量有重大誤解的，承包人在法定期限内要求撤銷或變更合同的，應予支援。
從以上各地司法檔案看，中标合同約定的工程價款低于成本價的，如何認定中标合同的效力，司法實踐并不完全統一。
二、“低價中标”的認定标準
司法實踐中，承包人一般以招标控制價作為參照标準，主張投标報價低于成本價，屬于低價中标，中标合同無效。招标人根據國家或省級、行業建設主管部門頒發的有關計價依據和辦法，以及拟定的招标檔案和招标工程量清單，結合工程具體情況編制的招标工程的最高投标限價。國有資金投資的工程建設項目應實行工程量清單招标，并應編制招标控制價。投标人的投标報價高于招标控制價的，其投标應予以拒絕。招标控制價反映的是社會平均水準，為招标人判斷最低投标價是否低于社會平均成本提供參考依據。
2022年6月2日，安徽省住建廳釋出《關于切實加強全省房屋建築和市政基礎設施工程招标投标活動管理的通知》，規定2022年全省房屋建築、軌道交通、市政基礎設施等工程（不含工程總承包類）投标報價分别低于招标控制價的90%、88%、85%，作為異常低價。
雖然有的地方住建部門對于異常低價做了規定，但司法實踐中對于低于成本價的标準如何認定，目前越來越形成共識，采用如下認定規則：
1.“低于成本”，是指低于投标人的為完成投标項目所需支出的個别成本，而非社會平均成本。
企業的個别成本與社會平均成本存在差異性，社會平均成本并不等同于企業的個别成本。施工企業的個别成本如低于社會平均成本，其在市場競争中才能占有優勢。不能簡單以社會平均成本作為低價中标的理由，也不能以投标控制價下浮一定比例簡單粗暴的認定為低于成本。
最高人民法院（2014）民申字第848号建設工程施工合同糾紛申請再審案中，最高院認為，《招标投标法》第三十三條所稱的“低于成本”，是指低于投标人的為完成投标項目所需支出的個别成本。每個投标人的管理水準、技術能力與條件不同，即使完成同樣的招标項目，其個别成本也不可能完全相同，個别成本與行業平均成本存在差異，這是市場經濟環境下的正常現象。
(2020)京0109民初683号建設工程施工合同糾紛案中，A建工主張雙方于2017年2月8日所簽訂的《6156工程建立較高價的電梯大廈樓建設工程施工合同》的中标價為13865705．32元，系低于工程成本價中标，違反了《招投标法》第33條、第41條，《招投标法實施條例》第51條的強制性規定，且涉案工程項目依法不适用于總價合同，該合同應确認無效。原告參與投标被告招标的6156工程建立較高價的電梯大廈建設工程140多項嚴重低于招标控制價投标，評标委員會的7個評委于2016年12月17日簽字确認了原告的投标價存在嚴重不平衡報價，投标清單中的材料指定品牌，企業采購的成本價格遠高于投标價，投标清單投标報價低于企業市場采購的成本價格。
法院對于企業個别成本進行了充分的論述。法院認為，A建工在投标時自行制作并送出的《投标函》《投标函附錄》《降價說明函》《投标報價利潤值表》所記載的内容，表明A建工對人工、材料、機械等影響涉案工程價款的各種因素已經充分予以考慮并結合長期積累的類似工程經驗，以及在市場上對人工、材料、機械等的綜合詢價，充分确認投标報價在其成本控制之内。結合A建工對于例如招标競争對手多，競争激烈，其為打入市場、開拓市場、赢得市場，報價在確定成本的基礎上降低利潤和管理費；工程為建立住宅工程施工技術難度不大，其公司有長期合作經驗豐富的勞務公司隊伍，能夠確定品質、進度和安全；工程主要材料如鋼筋、混凝土、門窗、防水、保溫、地磚、閥門、管件等，公司采購有長期合作的戰略夥伴，能夠以内部價拿貨，在確定品質的前提下，簽訂略低于市場平均價的合同；臨建活動房、施工機械有庫存，為此可以節約成本，讓利甲方等其他因素的考量，A建工確定能在報價的控制範圍内，優質、高效的完成工程，并能擷取相應的利潤。招标投标法并不妨礙企業通過提高管理水準和經濟效益，降低個别成本以提升其市場競争力。
2.鑒定機構依據社會平均成本作出的鑒定結論，不能當然作為認定投标人投标價低于其企業個别成本的依據。
司法實踐中，經常會出現承包人以申請司法鑒定的方式，一方面通過鑒定意見舉證證明低于成本價中标；另一方面要求按照鑒定意見進行工程價款結算。
最高人民法院（2014）民申字第848号建設工程施工合同糾紛申請再審案中，最高院認為，A公司主張合同約定價格低于其成本價的依據是第三方公司出具的《工程造價咨詢報告書》中載明的社會平均成本，該社會平均成本不能等同于A公司的個别成本，因其申請再審未送出證明其自身成本的其他相關證據，故主張合同約定的價格低于其自身成本沒有事實依據。
再如：江蘇省進階人民法院（2014）蘇民終字第0367号A公司與B公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書案中，江蘇省高院認為：關于成本問題，《中華人民共和國招标投标法》第三十三條規定，投标人不得以低于成本的報價投标。此處的成本應指企業個别成本。造價事務所出具的鑒定結論系依據建築行業主管部門頒布的工程定額标準和價格資訊編制的，而定額和價格資訊反映的是建築市場的社會平均成本。企業個别成本與企業規模、管理水準相關，管理水準越高的企業其個别成本越低，故造價事務所出具的鑒定結論并不能當然作為認定A公司投标價低于其企業個别成本的依據。
3.因設計變更等導緻的工程量增加而導緻的工程價款增加，不屬于“低于成本價”的認定範圍。
在施工總承包模式下，因設計變更等導緻的工程量增加，承包人可以要求洽商變更，并調整工程價款，但該等洽商變更導緻的工程價款增加，不屬于“低價中标”的認定範圍。
如：（2015）民申字第3477号A公司、B公司建設工程施工合同糾紛申請再審案，關于案涉合同約定的工程造價是否低于建築成本問題。最高院認為，案涉《建設工程施工合同》約定，合同價2520萬元。建設工程施工合同履行過程中，存在因施工範圍變化、設計變更等原因導緻工程量增減的情形。故A公司就其合同約定造價低于建築成本的主張，應當提供證據證明合同履行過程中其施工範圍未發生變化，工程項目設計未發生變更等導緻工程量大幅度增加的合理情況存在，在此情形下工程實際造價與合同約定造價差距巨大，且高于依照市場行情計算的工程建築成本。但A公司未提供上述證據。雖然A公司提出雙方當事人委托鑒定的工程造價數額遠遠高于合同約定的工程價款，因其未提供證據表明該價款數額的差距是在合同約定的施工範圍及工程量未變更情形下即發生的價款差距，本院對于合同約定的工程造價是否低于建築成本價無法判斷，該結果應由A公司承擔，A公司有關合同約定價款低于建築成本的理由，不成立。
三、低于成本價中标的合同效力認定
承包人低價中标後，以中标價低于成本價，主張中标合同違反《招标投标法》第三十三條規定而無效，并要求據實結算工程價款，雙方是以産生糾紛。對于承包人主張低于成本價中标的合同效力認定，主要有如下裁判觀點：
1.第一種觀點認為，低于成本價的合同無效。
如本文提及的司法檔案規定，部分觀點認為，低于成本價中标的合同，根據招标投标法的規定，應認定合同無效。例如：最高院（2015）民提字第142号A公司與B公司建設工程施工合同糾紛審判監督案，關于《建設工程施工合同》效力的認定問題。最高院認為，根據《中華人民共和國招标投标法》第四十一條的規定，中标人的投标應當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招标檔案中規定的各項綜合評價标準；（二）能夠滿足招标檔案的實質性要求，并且經評審的投标價格最低；但是投标價格低于成本的除外。故衡量B公司與A公司簽訂的《建設工程施工合同》是否有效的關鍵在于涉案工程的投标價是否低于成本價。A公司在一審時向法院提出申請，請求委托司法鑒定機構對涉案整體工程的造價成本、已完成工程項目造價進行鑒定。一審法院準許後，依法委托造價公司進行了相應的鑒定。造價公司對涉案工程造價共出具了四個方案的《工程造價鑒定書》，鑒定機構主體适格，鑒定對象明确、程式合法，所鑒定項目與客觀事實相符。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第七十一條的規定，造價公司作出的四個方案的《工程造價鑒定書》具有證明力。
根據造價公司對涉案工程出具的不含利潤的《工程造價鑒定書》（方案一）的分析，即使不考慮A公司應獲得的人工利潤，該工程造價成本相對雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定的工程款數額，差額比例超過20%，即涉案工程的投标價遠低于成本價，不符合《中華人民共和國招标投标法》第四十一條第二款的規定。鑒于A公司與B公司簽訂的《建設工程施工合同》約定的中标價遠低于《工程造價鑒定書》認定的造價，違反了上述法律規定，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規定的“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效”，A公司與B公司就涉案工程所簽訂的《建設工程施工合同》應屬無效。
對于低價中标認定合同無效的，司法實踐中亦出現不同的裁判結果：一種是根據司法鑒定意見确定工程價款，對工程價款予以調整，支援承包人要求調整工程價款的訴訟請求；如前述最高院（2015）民提字第142号最高院判決依據《工程造價鑒定書》确定的造價，利潤按人工費的27.5%計入工程款。另一種觀點認為建設工程施工合同無效後，根據《施工合同解釋》規定，參照合同約定折價補償。該條規定展現的精神是尊重合同各方當事人的真實意思，也就是說，雖然合同被認定無效，但工程已經竣工驗收合格，如不參照合同約定來結算支付工程價款，有違誠實信用的民法基本原則。
2.第二種觀點認為，低于成本價中标後主張合同無效的，不予支援。
司法實踐中，承包人在中标後以低于成本價主張合同無效，要求調整工程價款的，越來越多的案件對承包人的該種主張不予支援，主要包括如下裁判觀點：
同時，招标投标法并不妨礙企業通過提高管理水準和經濟效益，降低個别成本以提升其市場競争力。投标人在自主報價并中标施工的基礎上，在施工過程中又以合同約定工程價格低于成本價，主張合同無效，缺乏事實和法律依據，亦有違誠實信用原則。
同時，招标投标法禁止投标人以低于成本的價格競标，其目的是規範招投标市場，防止投标人間産生不正當競争的情形，對于招标人公布自己期望招标的招标控制價，是招标人公布底價的要約行為，還須合意才能限制雙方。投标人作為獨立的民事主體，應當能夠理性地評判自己的民事行為及其後果，可以根據自身的實際情況考慮是否競标，如其認為招标人的招标控制價過低無法赢利，可以選擇不參與競标，其并沒有處于一種無可選擇的境地，其中标後又以訴訟的形式改變結算價款，脫離了當初達成合意的初衷，違背誠實信用原則。
，投标人投标檔案中也承諾投标報價中已包括招标檔案中規定的招标範圍的全部工作内容、責任和義務的費用投标報價，投标人必然已對案涉工程進行了預算，其投标報價是投标人自主計算範疇。
承包人在自主投标并中标後，又以工程價款低于成本價為由主張《建築工程施工合同》無效，有違誠實信用原則。
另外，從舉證責任配置設定上，中标人主張低于成本價的，應提供證據證明投标報價低于成本價，否則因舉證不能承擔不利後果。投标人不能提供證據證明投标報價低于成本價，即企業的個别成本，則對中标人的主張不予支援。
再如(2020)京0109民初683号建設工程施工合同糾紛案，對于原、被告雙方簽訂的《6156工程建立較高價的電梯大廈樓工程建設工程施工合同》的效力問題，法院認為：《中華人民共和國招标投标法》第三十三條規定：“投标人不得以低于成本的報價競标。”該法中所指建設工程的成本價對不同承包企業而言是不同的，主要取決于其成本管理控制能力，低于成本應了解為企業個别生産成本，企業個别成本與企業規模、管理水準相關，管理水準越高的企業其個别成本越低，故招标過程中A公司編制的工程造價标底造價嚴格講并非成本價認定的根據。對于成本問題，應由投标人加以關注并結合自身能力預先估測。投标人不得以低于成本價的報價競标，其目的并非出于對其締約自由意思本身之強行限制，而是基于《中華人民共和國建築法》以維護建築産品品質安全這一社會公共利益考量做出的規制。
綜上，對于低價中标的合同效力的認定，司法實踐中雖存在不同的裁判觀點，但越來越多的裁判從建築法、招标投标法的立法本意方面，并不當然因為低價中标而認定合同無效。
招标投标法第三十三條、第四十一條第二項及招标投标法實施條例第五十一條第五項，雖然都規定了投标人不得以低于成本價競标，但對法律、行政法規中的強制性規定應區分管理性強制規定和效力性強制規定，隻有後者才影響合同的效力。區分這兩種不同性質的規定，一是審查法律及行政法規是否明确規定違反該類規定将導緻合同無效的後果；二是審查違反該條款的合同内容是否損害國家利益和社會公共利益。《招标投标法》第五章“法律責任”部分，對“中标無效”的内容進行了明确的規定，但《招标投标法》第三十三條關于“投标人不得以低于成本的報價競标”的規定，并不屬于《招标投标法》認定的中标無效的情形。從立法本意上來講，該規定并不屬于效力性強制性規範，違反該條規定，并不當然導緻合同無效。
此外，從文義解釋看，對于招标投标法第三十三條，其前半部分規定“投标人不得以低于成本的報價競标”，後半部分規定投标人“不得以他人名義或者其他方式弄虛作假，騙取中标”。對這兩部分内容，招标投标法規定了不同的法律後果。投标人以低于成本的報價競标的，招标投标法并未規定任何法律責任；但對于後一部分，該法卻在第五十四條中明确規定“投标人以他人名義投标或者以其他方式弄虛作假，騙取中标的，中标無效”。因“中标”即表明當事人雙方的要約、承諾達成一緻，是合同成立的表征，故如果法律明确指出“中标無效”即可認定是對合同效力的否定性評價。這一差異表明招标投标法對該條的兩種情形的法律評價是不同的，否則不會對同一條文在法律責任上進行刻意區分。而是否明确規定違反某類規定将導緻合同無效的後果是區分管理性規範和效力性規範的标準之一，故依此标準來判斷，“投标人不得以低于成本的報價競标”不屬于效力性規定。違反該條規定，并不當然導緻合同無效。
3.第三種觀點認為合同顯失公平，可以依照公平原則進行調整。
如最高院（2014）民申字第786号A公司與B公司建設工程施工合同糾紛申請再審案。A公司認為：本案合同約定了一次性包死價，雙方應當以該約定結算工程價款，工程變更部分的結算價款應當根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十六條的規定，按照當地建設行政主管部門釋出的計價方法或者計價标準結算。原審法院将整個合同價款都按照上述标準計算，适用法律錯誤。最高院認為，關于案涉工程的計算依據問題。首先，從一審法院委托鑒定機構根據“執行合同”和“按實結算”兩個标準計算的工程款數額來看，相差1000萬左右，相對于合同的中标價1838萬元而言，顯然較大，這說明，案涉合同的中标價明顯偏低。另外，案涉工程施工過程中，因市場價格材料變化及多項變更等諸多因素導緻案涉工程款按照原中标價計算，将顯失公平。一、二審法院綜合考慮案涉合同解除的方式、本案糾紛形成的原因以及發包方和承包方的利益平衡，根據公平原則，酌定按照鑒定機構依據前述兩個标準作出的工程造價的平均值作為案涉工程款的計算依據，并無不當。A公司以此為理由申請再審，不能支援。
四、對于低價中标的風險防範建議
從前文對于低價中标的司法規則可以看出，司法實踐中對于低價中标的合同效力認定以及工程價款處理，仍存在不同的認識。為有效規範招投标市場，從發包方的角度出發，為避免低價中标的法律風險，提出如下建議：
1.評标方法采用綜合評分法，慎重選擇最低評标價法。
綜合評分法是指投标檔案滿足招标檔案全部實質性要求，且按照評審因素的量化名額評審得分最高的投标人為中标候選人的評标方法。評審因素的設定與投标人所提供貨物、服務的品質相關，包括投标報價、技術或者服務水準、履約能力、售後服務等。綜合審查企業資質、技術水準、信譽度、社會影響力、價格等多方因素，擇優确定中标人。評标方法盡可能慎重選擇最低價評标，建議采用綜合評分法，擇優确定中标人。
2.加強投标評标管理，必要時對低價投标做無效投标處理。
評标委員會須對是否可能低于成本或者影響履約的異常低價投标和嚴重不平衡報價進行分析研判。如認為投标人的報價明顯低于其他通過符合性審查投标人的報價，有可能影響産品品質或者不能誠信履約的，應當要求其在評标現場合理的時間内提供書面說明，必要時送出相關證明材料；投标人不能證明其報價合理性的，評标委員會應當将其作為無效投标處理。
3.司法裁判應起到對低價中标進行适當規制的作用。
如前文所述，司法實踐對低價中标的行為認定并未統一，存在低價中标被認定為合同無效，并對合同價款進行調整的情況，一方面使違背誠實信用的投标人從行為中獲利，另一方面損害了其他投标人的利益。司法裁判應對低價中标行為進行适當規制，起到規範招标投标市場、促進招标投标市場的良性發展的作用。