作者 |王 惠 董春曉
路盛律師事務所
在一定程度上展現其商品或服務特點的商标作為其品牌名稱。一種常見的情況是企業經營者會選擇含産品成分特點的商标，這樣能夠比較快速獲得消費者的關注，達到品牌宣傳效果。
鑒于該類商标通常含有對指定商品的原料、成分的描述，是以，在企業嘗試擷取該類商标注冊的過程中，常遇到商标審查機關交叉适用《商标法》第十條第一款第（七）項（“欺騙性”禁用條款）或/和第十一條第一款第（二）項（“顯著性”禁注條款）予以駁回的情況。而且，在目前的商标審查和司法實踐中，在判定該類含成分描述商标是否構成“欺騙性”和/或“缺乏顯著性”的情形時，存在審理标準越來越嚴格的趨勢。筆者将在本文中對兩條款交叉适用的情形、适用兩條款時審理的重點以及企業應對等方面進行簡要的探讨。
一、“欺騙性”和“顯著性”條款産生交叉适用的法律依據和情形。
根據商标法第十條第一款第（七）項的規定，帶有欺騙性，容易使相關公衆對商品的品質等特點或者産地産生誤認的标志不得作為商标使用。根據商标法第十一條第一款第（二）項的規定，僅直接表示商品的主要原料及其他特點的标志不得作為商标注冊。
從以上法律規定可以看出，“欺騙性”條款和“顯著性”條款都涉及到商标中明示或暗示商品原料或成分特點的情形，均需要考量商标的描述性含義與商品固有的原料或成分特點之間關聯性。是以，當一件商标含有與商品的原料或成分特點相關的描述性要素，在對其可注冊性進行評價時，就可能出現“欺騙性”條款和“顯著性”條款交叉适用的情形。
根據商标中含有的原料、成分特點的描述性要素與商品的固有屬性之間的關聯程度，會出現以下幾種情形：1、若該描述性要素與商品的固有屬性關聯性較低，基于相關公衆的認知，商标指定使用的商品中一定不包含該原料或成分，也就不會導緻誤認，比如将“蘋果”商标注冊在手機商品上，即不構成欺騙性也不構成缺乏顯著性；2、商标指定使用的商品中一定包含該原料或成分，通常該商标不具有欺騙性，一般需要判斷是否具有顯著性，如“酒分子”商标指定使用在酒精飲料原汁、食用酒精等商品上，此時應認定不具有欺騙性，但需要進一步判定是否缺顯。3、基于相關公衆的認知，商标指定使用的商品中不确定是否包含該原料或成分，實踐中這種情況最為常見也最為複雜，審查機關經常會同時适用欺騙性和缺乏顯著性條款予以駁回。尤其是，一旦企業商标由于“欺騙性”條款被駁回，該商标則構成絕對禁注且禁用辨別，對企業經營影響較大。以下筆者主要就該種情形的審理标準和企業應對做進一步分析。
二、當商标指定使用的商品中不确定是否包含某種原料或成分時，商标申請人應當結合商品屬性，提供證據證明原料或成分的确定性，排除“欺騙性”條款的适用。
當商标指定使用的商品中不确定是否包含某種原料或成分時，在目前的審判實踐中，經常會基于假設性認定，即假設如果不包含則認為該描述存在虛假的可能性，進而判定其具有“欺騙性”，如果包含該種成分，則認定屬于直接表示了商品的原料特點，判定缺乏顯著性。例如，第55376982号“金糜子”商标駁回複審行政訴訟中[1]，北京高院認定：如果商品原料中不含有“糜子”，則使公衆對商品的原料等特點産生誤認，訴争商标構成商标法第十條第一款第七項所指情形。如果商品原料中含有“糜子”，則直接表示了商品的主要原料特點，缺乏顯著性。筆者認為，在這種基于假設性的前提、分别認定具有欺騙性或缺乏顯著性的審查背景下，企業申請注冊該類商标的風險和難度較大。風險主要在于違反“欺騙性”條款的标志不僅不得注冊，而且不得使用，相對于企業經營來說會産生較嚴重的法律後果。難度則主要在于需要提供證據，證明該原料或成分的确定性。
要推翻這種“欺騙性”的認定，就要從其“不确定”性的本質入手，通過證明商品成分或原料的确定性，推翻假設性認定，進而推翻“欺騙性”認定。對于企業來說，當商标面臨類似的駁回困境時，應充分提供證據，從商标與商品成分的關聯性、消費者認知等角度，排除欺騙性可能。例如，最高院在“腎源春冰糖蜜液”商标駁回複審再審案件中[2]的認定就展現了上述審理思路。
商标申請人申請注冊第17545726号“腎源春冰糖蜜液”商标，指定使用在第5類“原料藥；中成藥；藥酒；膏劑；酊劑；水劑；片劑；膠丸；醫用營養飲料；醫用營養品”商品上。商标局與商評委均認定以該商标使用在藥酒等指定商品上，僅僅直接表示了指定商品的功能、用途等特點，缺乏作為商标标志應有的顯著性和識别性，或易使消費者對指定商品的原料、成分特點産生誤認，違反了商标法第十條第一款第七項、第十一條第一款第二項的規定。
一審法院認為，申請商标“腎源春冰糖蜜液”指定使用的“原料藥、藥酒、醫用營養品”等商品，均屬于與藥物、營養制劑相關的商品，考慮到在日常生活中相關公衆一般會通過閱讀成份表、說明書等方式了解該類商品的成份、功效等資訊，且商标申請人就其産品含有的成份配方進行了舉證，僅從申請商标标志本身不足以認定申請商标使用在指定商品上将使相關公衆對商品的原料、成份等特點産生錯誤認識，難以認定構成對公衆的欺騙。認定申請商标指定使用在上述商品上未構成商标法第十條第一款第七項規定的情形，撤銷商評委裁定。
二審期間，商标申請人補充送出了證明其産品中包含冰糖、蜂蜜成分的證據，但二審法院采用了假設性的審理思路認定，申請商标在指定使用的“原料藥、中成藥、片劑”等商品不含有冰糖成份、不具有蜜液質地的情況下，其商标标志含義與指定使用商品的原料、功能、用途等特點的實際情況并不相符，容易使相關公衆認為上述商品含有冰糖成份、具有蜜液質地，進而對商品的原料、功能、用途等産生錯誤認識。是以，申請商标構成商标法第十條第一款第七項所指不得作為商标使用的情形，推翻了一審法院的認定。
針對該申請商标是否構成“欺騙性”情形時，最高人民法院在再審審理時結合商标申請人送出的證據認定，依據一般公衆的通常認知，申請商标辨別中的“冰糖”“蜜”指向産品配方中含有冰糖、蜂蜜成分。根據商标申請人送出的證據，其使用申請商标的産品配方中包括冰糖、蜂蜜成分。僅從申請商标标志本身，尚不足以認定申請商标使用在指定商品上将使相關公衆對商品的原料、成分等特點産生錯誤認識，難以認定構成對公衆的欺騙，推翻了二審法院的認定。
從上述案例也可以看出，針對商标是否具有“欺騙性”的審理時，不同審查機關從不同角度出發會作出相反的結論。事實上，同一審查機關在不同時期的審理标準也會有所變化，在目前商标申請審查日趨嚴格的大背景下，一些幾年前不會被審查機關認為具有“欺騙性”的辨別，在目前的審理标準下卻極有可能被認定構成“欺騙性”情形。鑒于“欺騙性”條款的法律後果較為嚴重，不僅不得注冊而且不得使用，會給企業的正常經營造成較嚴重的影響，筆者認為，企業在商标設計之初，就應關注商标标志本身與指定使用商品屬性以及商品中是否包含該原料、成分，以盡可能規避“欺騙性”條款的适用。而一旦商标申請因“欺騙性”條款被駁回，商标申請人除充分舉證證明商标标志使用在指定商品上不存在欺騙可能性、進一步争取注冊外，也要及時的暫停使用辨別，以免違背欺騙性條款禁止使用的規定。
三、在商标指定使用的商品中包含原料或成分的情況下，排除欺騙性可能後，商标申請人仍需結合商标标志整體設計來提升其顯著性，避免标志因缺乏顯著性而無法順利注冊。
如上所述，在“欺騙性”“顯著性”條款的交叉适用中，申請人商标在排除“欺騙性”後，往往仍會受到“缺顯”的阻礙而仍然無法獲得注冊。而且，相較于單獨适用缺顯條款，在交叉适用情境下，審查機關對“缺顯”的審查有更為嚴格的傾向。
另外，實踐中也有許多既包含描述性要素也包含其他顯著部分的商标标志同時涉及到“欺騙性”和“顯著性”條款的交叉适用問題。針對該類商标，企業在确定成分屬實排除欺騙性後，在商标的整體設計上仍應關注顯著性問題，避免因标志直接表示商品原料或成分而受制于“缺顯”條款無法獲得注冊。
如在上述“腎源春冰糖蜜液”一案中，國家知識産權局商标局、商标評審委員會就曾先後認定申請商标“僅直接表示了指定商品的功能、用途等特點，缺乏作為商标标志應有的顯著性和識别性”，以缺顯為由予以駁回。
後，一審法院認為，“申請商标中‘冰糖蜜液’雖然直接描述了商品的原料特點，但并非申請商标的主要部分，并不影響‘腎源春’的顯著性。‘腎源春’作為申請商标的主要識别部分具有顯著性，故申請商标并非僅直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的标志”，推翻了國家知識産權局的結論。二審法院認為“‘冰糖蜜液’雖然包含對藥品原料、藥品形态等特點的描述，但并非同業經營者描述原料藥、中成藥、藥酒等商品的常用方式，其與‘腎源春’相結合使用，使得申請商标在整體上具有識别和區分商品來源的作用”，對一審判決該部分結論予以維持。
最後，最高人民法院在認定申請商标指定使用于“原料藥、藥酒、醫用營養飲料”等商品上不具有欺騙性後，并未由于申請商标中“冰糖蜜液”四個字存在直接描述了商品的原料而當然适用顯著性條款予以駁回，而是綜合考慮了其與“腎源春”三個字的組合，認定其不屬于僅直接表示商品原料的情形。最終認定申請商标從整體上進行判斷，具有識别和區分商品來源的作用，具備作為商标辨別使用的顯著性。該商标最終能夠核準注冊，其顯著部分“腎源春”起到了關鍵作用。
雖然從商标法第十一條第一款第（二）項缺顯條款的本質來說，其禁止的是“僅直接”表示商品特點的辨別獲得注冊，而非隻要商标中含有描述性要素，就一概禁止注冊。但在現行的商标審查趨勢下，尤其是标志存在交叉适用“欺騙性”和“顯著性”條款情形時，對于“缺顯”程度的審查往往更為嚴格，一些并未達到“僅直接”描述程度而隻是含有部分描述性要素的商标，也面臨因“缺顯”被駁回的風險。
企業經營者樂于選擇能夠展現其商品或服務特點的辨別作為品牌名稱，以便消費者快速識别，這是辨別中常出現描述性要素的原因。該描述性要素常與其他元素結合形成一件商标，往往蘊含着經營者對其産品特點的美好寓意，如“茶百道”“稻花香”等。結合現行的商标審查審理趨勢，對于企業來說，在設計商标之初，除了考慮到便于消費者快速識别産品特點外，也應盡可能選取或者添加具有高顯著性和識别性的區分元素，以避免在克服“欺騙性”條款後卻因“顯著性”條款仍無法取得商标注冊。
四、小結
截至2023年底，大陸有效商标注冊量已達4614.6萬件。2022年，商标申請量為751.6萬件，2020年和2021年，商标申請量均超過900萬件。大陸常用漢字僅約3000個，在巨大的商标新申請量和存量下，經營者對商标辨別符号的選擇空間被不斷壓縮。另外，市場競争對手甚至惡意搶注人會利用絕對理由給誠信經營者造成注冊和使用商标的障礙。在此背景下，企業經營者在設計和選取含描述性要素的商标時，更應關注商标申請審查的标準和審理趨勢，結合一般/相關公衆的認知水準，商标标志與指定商品之間的關聯程度、标志整體是否具有顯著性等方面進行綜合考量，在擷取消費者快速認知和商标順利核準注冊以及後續商标權保護之間做好平衡和取舍。
判例引用：
【1】北京市進階人民法院(2023)京行終2538号判決書-“金糜子”商标駁回複審案件
【2】最高人民法院(2019)最高法行再249号判決書-“腎源春冰糖蜜液”商标駁回複審案件
來源：路盛律師事務所
編輯：Eleven