關于非法經營案件審理情況的調查和思考
【摘 要】自2009年來刑法修正案（七）以及相關司法解釋中關于非法經營罪的規定有所變化非法經營罪的外延和内涵也随之變化。筆者以三年來浙江餘姚法院審理的非法經營案件為樣本分析案件審理情況總結經驗以期能更好的指導審判實踐。
自2009年來刑法修正案（七）以及相關司法解釋中關于非法經營罪的規定有所變化非法經營罪的外延和内涵也随之變化。筆者以三年來浙江餘姚法院審理的非法經營案件為樣本分析案件審理情況總結經驗以期能更好的指導審判實踐。 —、審理非法經營案件的基本情況 案件總量較少。自2009年來，餘姚法院非法經營犯罪案件的總量較低，共審結44起。其中，2009年審結非法經營案件13起，占全年案件總量的0.95%；2010年審結13起，占全年案件總量的1%；2011年審結18起，占全年案件總量的0.97%。 共同犯罪比例較高。由于非法經營犯罪的特殊性，共同犯罪的比例相對較高。從審結的44起案件來看，共同犯罪案件共有21起，約占47.7%。事實上，由于偵查、起訴方面的原因，許多原本屬于共同犯罪的案件被分割成單被告的案件。如果考慮進這一因素，共同犯罪的比率将達到70%以上。 刑罰适用寬嚴相濟。在審理非法經營案件中，，法院應牢牢把握寬嚴相濟的刑事政策，當寬則寬，當嚴則嚴，量刑均衡，罰當其罪。餘姚法院在審理的44起案件中，共有92名被告人根據罪行的嚴重程度，刑罰最重者被判處有期徒刑6年，最輕者則被免于刑事處罰。其中非監禁刑比例大約占66%。 犯罪類型較為固定。非法經營罪的條文高度概括，具體犯罪類型包括了十幾種具體的侵害社會主義市場經濟秩序的犯罪行為。從審結的44起案件的具體犯罪類型來看，包括了傳銷、六合彩、無證販賣卷煙、信用卡套現、非法販賣煙花爆竹等五種。2009年主要為六合彩、傳銷和煙草案件。2010年主要為六台彩、無證販賣煙花爆竹以及煙草案件。2011年主要為六合彩、信用卡套現、無證販賣煙花爆竹以及煙草案件。 從統計情況看，煙草案件在非法經營案件中占據了較大比例，但是非法經營案件的具體犯罪類型随着法律環境的變化每年又有不同，如由于刑法修正案（七）的實施，傳銷案件被歸屬到組織、上司傳銷活動罪之中。再如信用卡套現案件，由于刑法修正案（七）中将非法經營罪第（三）項予以增訂，增加了非法從事資金支付結算業務的規定，并且最高人民法院2009年底出台了相關司法解釋，是以2011年審理了5起在2010年發生的利用信用卡套現的非法經營案件。 二、從舊兼從輕原則在非法經營案件審理中的應用 刑法第十二條規定，本法實施之前發生的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，适用當時的法律；認為是犯罪的，依照當時的法律追究刑事責任，但如果本法不認為是犯罪或者處罰較輕的，适用本法。這一規定确立了刑法溯及力從舊兼從輕的一般原則。自2009年以來，與非法經營罪相關的法律檔案不斷更新，刑法的溯及力問題在司法實踐中較為突出。 案例：2007年，朱某以投資“瑞士共同基金”為名從事傳銷活動，發展下線78人，非法經營額達2475091元。2007年底朱某被浙江餘姚法院以非法經營罪定罪處罰。2008年至2009年2月，其同案犯姚某、龔某也分别以非法經營罪被定罪處罰。2009年2月28日，全國人大常委會頒布刑法修正案（七），增設組織、上司傳銷活動罪。2009年6月底，該案同案犯毛某被訴至法院。毛某在朱某的介紹下，直接、間接發展下線44人，非法經營額為1111471元。在具體定罪時有兩種觀點，一種觀點認為應當定為組織、上司傳銷活動罪。因為毛某在整個傳銷活動中組織發展的下線人數達44人、在傳銷活動的金字塔層級體系中層級較高，并且積極主動組織其他人員參與傳銷活動，應當被認定為組織、上司傳銷活動罪，第二種觀點則認為應當定非法經營罪。首先，毛某的犯罪行為發生在2007年，即在刑法修正案（七）實施之前，組織、上司傳銷活動罪的罪名尚不存在，根據最高人民法院2001年《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性的批複》的規定，此時的組織、上司傳銷活動的行為一般是按照非法經營罪處理。其次，比較組織、上司傳銷活動罪和非法經營罪的法定刑，犯罪行為情節嚴重的，如果屬于前者則有可能被處5年以上有期徒刑；如果屬于後者，則是處5年以下有期徒刑。非法經營罪相對于組織、上司傳銷活動罪法定刑較輕。根據刑法第十二條規定的從舊兼從輕原則，法院最終以非法經營罪對毛某定罪處罰。 非法經營罪是1997年刑法中的新設罪名，至今已修改三次，與此相關的司法解釋有十幾部出台。頻繁的法律變動雖然說明了立法常常滞後于社會情勢的發展，但也為非法經營罪的法律适用帶來了溯及力方面的問題。盡管非法經營罪的定義未變；但一些具體行為被納入到非法經營罪的具體犯罪類型之中，其外延日漸拓展，是以需注意到非法經營罪法律規定頻繁變動的特征，注意到其涵蓋的行為日漸增多，在這種情況之下充分把握刑法中關于溯及力的一般規定，準确地定罪量刑。 三、販賣煙花爆竹的非法經營問題 2009年到2011年，浙江餘姚法院共審理了兩起與煙花爆竹相關的非法經營案件。雖然案件數量不多，但其中的法律問題值得重視。 煙花爆竹的法律屬性。2006年國務院制定實施了《煙花爆竹安全管理條例》（以下簡稱《煙花爆竹條例》）。其中第一條即闡述條例的制定目的是為了加強煙花爆竹安全管理，預防爆炸事故發生，保障公共安全和人身、财産的安全。當年，國家安監總局根據《煙花爆竹條例》制定了《煙花爆竹經營許可實施辦法》，其中第2條明确規定，未取得煙花爆竹經營許可證的，不得從事煙花爆竹經營活動。第8條規定，煙花爆竹經營布點，按照統一規劃、保障安全、合理布局、總量控制的原則審批，建立公平、誠信、規範、有序的市場流通秩序。基于此，煙花爆竹的生産、運輸、銷售以及燃放被納入到行政管控之下。市場行為必須經過行政機關的許可，違反行政許可的行為要受到懲罰。 2009年到2011年，浙江餘姚法院審理了兩起無證販賣煙花爆竹的案件。從法律适用的角度來看，這兩起案件均是适用刑法第二百二十五條第（一）項之規定，從行為構成來看，其銷售行為未得到許可，同時經營物品屬于專營、專賣物品或者限制買賣的物品。與食鹽、煙草等商品不同，煙花爆竹屬于限制買賣的物品而非專營、專賣物品。因為盡管整個煙花爆竹市場受行政機關管控，但是行政機關隻是以設立行政許可的方式間接管理，并未直接參與生産、銷售等過程。行政機關通過影響市場主體的方式，最終達到限制煙花爆竹流通的目的。 無證販賣煙花爆竹中的違法性認識的可能性。違法性認識的可能性是指行為人在實施符合犯罪構成要件的違法行為時，能夠認識到自己的行為是違法的。目前，違法性認識的可能性隻是一個理論問題，尚未上升到法律規定的層面。但是在審判過程中，作為審判者在面對被告人确不知法的疑惑時，在面對這種行政法規的規定與被告人傳統認知相沖突時，定罪處刑時應考慮這種理論學說。 燃放煙花爆竹是大陸傳統節日以及婚喪嫁娶時的一項古老習俗，但上世紀90年代以來大陸開始在大中城市禁止燃放煙花爆竹。2005年左右，大中城市燃放煙花爆竹的禁令有所松動，實行“禁改限”。2006年，國務院設定煙花爆竹生産、運輸、銷售以及大型燃放活動方面的行政許可，煙花爆竹被納入到行政許可的管制之後對人們日常行為的影響不可忽視，特别是銷售行為。在人們的傳統觀念裡，銷售煙花爆竹和違法犯罪應該并不相幹。但在設定行政許可之後，日常買賣行為卻有可能涉嫌犯罪。事實上，在很長一段時間裡，人們對煙花爆竹販賣的違法性的認識并不充分。盡管違法性認識的可能性還是一種理論學說，缺乏明确的法律規定；但案件審理中應借鑒吸收其中的合理性因素。因為被告人如果對其行為的違法性認識不充分，即沒有完全認識到其行為的社會危害性時，其主觀因素中的故意并不明顯，或者說主觀惡性不大，這種情況下确認其行為違法，但将其違法性認識不充分作為一種責任的阻卻因素，最終，法院對這起案件中的被告人都予以定罪，但在量刑時都判處了非監禁刑，進而實作法律效果和社會效果的統一 四、幾點建議 第一，嚴格遵循刑法溯及力的規定。非法經營罪之是以被稱作口袋罪，和其具體犯罪行為類型不斷增加有關。在适用時應嚴格依照刑法第十二條規定的從舊兼從輕原則，對新的法律規定或司法解釋出台之前的行為，合理處置。 第二，需要穩定非法經營罪的立法。因不斷有新的法律解釋來将違法行為納入到犯罪行為之中，緻使非法經營罪的外延不斷變化，也影響到了人們的日常經營行為。盡管有的經營行為有打擦邊球的嫌疑，但動辄将這種行為入罪，恐怕也有違社會主義市場經濟自由、公平的本意。是以，除了在司法上要注重新舊法适用時的溯及力問題，注重法律适用的法律效果和社會效果相結合之外，還需要穩定非法經營罪的立法及司法解釋。 第三，加大法律法規宣傳力度。在非法經營案件中，一些被告人的違法性認識并不充分，需要相關部門加大法律宣傳力度。如利用POS機套現，銀行在相關人員申領POS機終端時就應向申領人明确告知套現的法律後果，在與非法經營行為相關的法律法規出台之後，需要加大宣傳力度，強化社會公衆的心理認知。
來源：《人民司法》社會科學Ⅰ輯，2012年第19期，朱蓉蓉、胡興彙（浙江省餘姚市人民法院） 轉載自刑事法治公衆号，僅供學習讨論之用，如侵删，謝謝
轉自 辦案大全公衆号