《人民司法》：法律咨詢公司超出經營範圍推薦律師的定性

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裁判要旨

涉案法律咨詢公司的經營範圍不包括律師事務所業務，被告人介紹委托指定律師從事刑案代理業務，明顯超出合法經營範圍，不能認定為合法經營活動，應當适用普通擷取型侵犯公民個人資訊罪情節嚴重的入罪标準。

案情

公訴機關：上海市浦東新區人民檢察院。

被告人：劉輝。

浦東新區人民法院經審理查明：2019年5月，劉輝結識某派出所警務隊隊長金某（另案處理）。2020年9月，劉輝注冊成立上海聖律法律咨詢有限公司（以下簡稱聖律咨詢公司），擔任法定代表人和實際經營人。劉輝請托金某提供刑事案件被拘留嫌疑人及家屬的資訊，金某遂使用本人密鑰查詢轄區内其他辦案機關偵辦中的刑事案件，将案由、簡要案情、嫌疑人及家屬姓名與聯系方式、被害人及家屬姓名與聯系方式等100多條資訊，通過語音或手寫紙條方式交給劉輝，劉輝先後給予金某1.1萬元和6條軟中華香煙。劉輝取得資訊後，與家屬電話聯系取得信任并談妥委托律師業務，後以聖律咨詢公司名義與家屬簽訂法律咨詢合同（協定）并收取費用。劉輝将案件交由在看守所門口搭識的執業律師姚某某、劉某某等人代理，通過微信向律師支付傭金。經查，2021年2月至7月間，劉輝通過金某擷取公民個人資訊促成律師代理業務共9起，違法所得計20.15萬元。案發後，劉輝主動向公安機關投案并如實供述犯罪事實，家屬幫助退出全部違法所得。

審判

浦東新區法院經審理認為：劉輝以其他方法非法擷取公民個人資訊，情節特别嚴重，其行為已構成侵犯公民個人資訊罪。劉輝具有自首情節，自願認罪認罰，退出全部違法所得，依法減輕處罰。浦東新區法院以侵犯公民個人資訊罪，判處劉輝有期徒刑1年10個月，并處罰金5000元。一審宣判後，被告人劉輝不服，提出上訴。上海市第一中級人民法院認為，原判認定事實清楚，證據确實充分，定罪準确，量刑适當，審判程式合法，遂裁定駁回上訴，維持原判。

評析

本案争議焦點有兩項：一是被刑事拘留的嫌疑人及家屬聯系方式等資訊是否屬于公民個人資訊；二是聖律咨詢公司超出經營範圍，作為中介委托推薦律師、簽訂法律咨詢合同并收費的行為是否屬于合法經營活動。

一、被刑事拘留嫌疑人及家屬聯系方式等資訊屬于公民個人資訊

何謂公民個人資訊？首先需要梳理法律法規對概念的厘清過程，2012年全國人大常委會《關于加強網絡資訊保護的決定》首次提出公民個人資訊的可識别性與隐私性特征；2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法懲處侵害公民個人資訊犯罪活動的通知》采用列舉式+特征性表述，繼續明确可識别性與隐私性；2016年網絡安全法明确可識别性系唯一的法律标準，包括直接單獨識别與間接結合識别；2017年最高法院、最高檢察院《關于辦理侵犯公民個人資訊刑事案件适用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定了範圍擴張、資訊分級與分類保護原則，強調可識别性+人身财産的安全。由此可見，針對公民個人資訊的法律規定逐漸清晰與完善，形式上強調身份的可識别性，即能夠識别公民的個體特征，與具體的公民個體相對應比對，這是公民個人資訊的人身屬性；實質上關注人身及财産法益的關聯性，這是公民個人資訊的财産屬性，擷取并利用個人資訊将可能侵害公民的生活安甯、人身安全及财産權利。

如前所述，《解釋》按照重要性與敏感度，将個人資訊劃分3個層級，設定由低到高的入罪門檻。第一類，行蹤軌迹資訊、通信内容、征信資訊、财産資訊.這4類資訊與人身财産安全直接密切相關，系高度敏感資訊，《解釋》中未表述“等”字，故司法适用時不能通過等外解釋予以擴大；第二類，住宿資訊、通信記錄、健康生理資訊、交易資訊等，重要程度弱于第一類，司法實踐中可以結合具體情況作等外解釋，確定與列舉的4類資訊在重要程度上具有相當性與同質性；第三類，其他公民個人資訊。如何了解這裡的“敏感”一詞？按照法秩序統一性的要求，應當參照相關行政法規的規定。2021年個人資訊保護法明确提出認定敏感資訊的标準：一是容易導緻個人人格尊嚴受到侵害，二是人身與财産安全受到危害。同時規定對敏感資訊的處理應當取得個人的單獨同意。在2013年工業和資訊化部《資訊安全技術公共及商用服務資訊系統個人資訊保護指南》、2020年國家市場監督管理總局、國家标準化管理委員會《資訊安全技術個人資訊安全規範》中，亦區分個人一般資訊與敏感資訊，設定不同的資訊收集規則，收集敏感資訊要征得權利主體的明示同意。由此可見，一般資訊與敏感資訊的差別在于可能招緻的損害風險程度，人身财産安全可能遭受較高損害風險的資訊界定為敏感資訊，反之界定為一般資訊。資訊的敏感度與重要性呈正比關系，敏感度愈高，重要性愈明顯，可能招緻損害的風險越大。《解釋》規定，敏感度最高的第一類資訊，隻要50條即入罪；敏感度一般的第二類資訊要500條入罪；最普通的第三類資訊，達到5000條入罪。

本案中，劉輝從金某處擷取的資訊具有如下特征：第一，形式上具有可識别性，系已被刑事拘留案件的簡要案情、是否報準許逮捕、嫌疑人姓名、家屬姓名及聯系電話、被害人或家屬姓名及聯系電話。每一組資訊包括若幹具體的資訊，嫌疑人姓名+家屬姓名+聯系電話或被害人姓名+家屬姓名+聯系電話等，與嫌疑人及家屬、被害人及家屬具有一一對應關系，能夠排除同名同姓等易混同身份的模糊情況，具有明确指向性與個人标簽性，符合直接可識别性的形式特征；第二，内容上具有隐私性。按照資訊的社會價值标準，可以區分正面資訊、中性資訊與負面資訊。正面資訊指展現個人正面社會價值的資訊，如獲得榮譽稱号獎勵、職務升遷或職級晉升、正常升學就業等；中性資訊指不展現價值評判且客觀存在的資訊，如身份證、家庭住址、工作機關、家屬關系等資訊；負面資訊指反映個人負面社會價值的資訊，如被投訴起訴、列入執行黑名單、被行政拘留或刑事處罰、被性侵詐騙等。價值判斷應當采用一般行為人的标準，其中負面資訊是個人最不願意被外界知曉、最具私密性，甚至羞于向他人公開、極力掩蓋隐瞞的資訊。本案涉及的資訊，無論是針對嫌疑人還是被害人，尤其是性侵害、詐騙等案件的被害人，對被害資訊往往閉口不提，唯恐被人知道，擔心被嘲笑，故均屬于負面資訊，具有絕對的隐私性；第三，來源不公開性。涉案資訊的不公開性顯而易見，一方面，金某系派出所警務隊隊長，具有一定職務，其配備密鑰可以登陸公安内網案件綜合資訊系統，查詢轄區内其他辦案機關的偵辦案件，如果是一般民警，則隻能查詢本辦案機關的偵辦案件；另一方面，金某查詢到嫌疑人姓名後，還需登陸隻有公安幹警才有權限的實有人口資訊系統，查詢到家屬及聯系電話。這兩個資訊查詢系統都具有一定權限性，公安系統以外的普通人甚至是公安内部的普通民警都無權進入系統；第四，性質上屬于一般敏感性，按照《解釋》規定，每一類資訊僅限定4種類型，且不能作擴大解釋，涉案資訊系刑事犯罪的關連資訊，不屬于4種類型之一。第二類資訊可以作同質性的等外解釋，涉案的每組資訊都包含數個零散資訊，涉及嫌疑人、家屬、被害人及家屬等，一旦被公開洩露，則可能遭受社會群體的指責唾棄與孤立，甚至在就業就學時遭到歧視等等，在人身權益方面面臨較大的損害風險，是以屬于一般敏感度的個人資訊。

綜上，涉案個人資訊具有形式上可識别性、内容上隐私性、來源上不公開性、性質上一般敏感性4項特征，應當認定屬于侵犯公民個人資訊罪所要求的公民個人資訊。

二、超出經營範圍中介委托推薦律師簽訂法律咨詢合同并收費的行為，不屬于合法經營活動

《解釋》規定，為合法經營活動而非法購買、收買普通公民個人資訊，具有下列情形之一的，認定為情節嚴重：（一）獲利5萬元以上；（二）曾因侵犯公民個人資訊受過刑事處罰或者2年内受過行政處罰，又非法購買、收買的；（三）其他情節嚴重的情形。實踐中，購買、收買個人資訊從事廣告營銷活動等行為較為普遍，為秉持刑法謙抑性，展現寬嚴相濟的政策，《解釋》設定了專門的定罪量刑标準。且考慮到上述行為社會危害性不大，即使構成犯罪，通常也不需要升檔量刑，故隻規定情節嚴重的情形。

本案審理中，辯護人提出劉輝通過正常經營活動取得介紹案件的中介費用，并沒有将擷取的個人資訊直接出售獲利，也不涉及非法經營、詐騙等活動，故應當适用《解釋》為合法經營活動設定的專門罪狀，認定情節嚴重。公訴機關指控情節特别嚴重，屬于法律适用錯誤。

筆者認為，上述辯護意見與查實情況不相符合，劉輝經營聖律咨詢公司從事刑案律師委托業務，超出其合法經營範圍，不屬于合法經營活動。應當适用普通擷取型侵犯個人資訊罪的标準，《解釋》第5條規定，數量或數額達到情節嚴重标準10倍以上的，如違法所得5萬元以上的，認定為情節特别嚴重，應在有期徒刑3年至7年之間量刑。

合法經營是與非法經營相對應的概念，刑法第二百二十五條規定，構成非法經營罪需要同時滿足兩個要件，一是違反國家規定，二是嚴重擾亂市場秩序。從文義解釋看，包含兩層涵義，第一層是定性規定，構成非法經營行為既要求違反國家規定，又要求擾亂市場秩序，第二層是定量規定，非法經營行為達到情節嚴重，才能構成非法經營罪。依據定性規定進行反推，合法經營就是指既不違反國家規定又不擾亂市場秩序的經營行為。

首先考察本案是否違反國家規定。國家規定是指全國人大及常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、行政措施、釋出的決定和指令。第一，審查經營範圍是否具備相應的經營資質，即開展業務是否合法。根據工商登記資料顯示，聖律咨詢公司的經營範圍為法律咨詢（不包括律師事務所業務）、資訊技術咨詢等。明确标注排除律師事務所業務，即不能開展刑事訴訟業務，不能以律師身份接受刑事案件嫌疑人或被告人委托、會見關押人員、閱看卷宗、出庭參與庭審活動等。聖律咨詢公司股東僅2人，劉輝與劉某（系劉輝的妹妹，挂名股東，不參與任何經營活動，不領取報酬），另有1名員工，即劉輝表弟，負責跑腿打雜等，公司沒有任何執業律師。然而聖律咨詢公司卻從事律師代理業務，通過在看守所門口搭識兩位執業律師建立聯系後，将從金某處擷取的個人資訊告知律師，由律師負責會見嫌疑人、出庭辯護等業務，劉輝則負責聯系嫌疑人家屬簽訂法律咨詢合同、收費再配置設定傭金。形式上簽訂法律咨詢合同，實質上卻開展委托律師業務，以形式合法性來掩蓋業務的實質違法性，從本質上否定經營活動的合法性。

審理中曾有意見提出，劉輝從事居間介紹律師的業務，提供案源介紹律師促成委托，這屬于正當的法律服務，應當收取相應的服務報酬。筆者認為，如果确系居間介紹業務，聖律咨詢公司應當與律師事務所簽訂居間服務合同，約定提供案源促成委托事項時，可以收取一定比例傭金，委托費用先轉至律師事務所賬戶，後再按照合同約定轉至聖律咨詢公司賬戶。本案中，劉輝取得案源資訊後，并未告知律師所屬的律師事務所，而是私自介紹委托律師，直接收取費用扣稅後再轉給律師個人，這種暗箱操作的違規行為，當然不能認定為合法的居間服務業務。

其次審查經營活動中有無違規行為。嫌疑人家屬與聖律咨詢公司簽訂合同，錢款轉入聖律咨詢公司的賬戶，扣除1%開票稅後，劉輝将錢款轉入個人賬戶，再按約定将部分錢款轉給指定律師。劉輝供述，這樣操作是因為如果通過律師事務所收費則需要交15%的稅款。事實上，這種做法一方面違反稅收法的相關規定，有明顯偷逃稅款之嫌；另一方面違反律師法規定，律師承辦業務，應由律師事務所統一委托，簽訂委托合同，統一收費并如實入賬。律師在律師事務是以外承擔業務，屬于違規行為，很可能招緻司法局或當地律協的相應處罰；此外，劉輝将公司賬戶與個人賬戶混同，錢款随意轉進轉出，亦違反公司法的相關規定。當然，判定行為是否合法經營活動，應當從整體上把握，既不能以經營過程中可能存在偷漏稅、違規承接業務、機關與個人賬戶混同等違規行為即全盤否定經營活動的合法性，也不能以前期非法購買公民個人資訊的違法行為來推定後續經營活動的非法性。劉輝超出聖律咨詢公司的經營範圍從事律師代理業務，這是否定其行為系合法經營活動的關鍵因素與核心要點。

審理期間有觀點提出，劉輝幫助部分嫌疑人家屬介紹聘請執業律師，利用擷取的被害人及家屬資訊，促成雙方最終達成賠償諒解協定并适用緩刑，對嫌疑人及家屬起到積極的引導幫助作用。即使嫌疑人家屬通過其他途徑聘請律師，可能最終判決結果并無實質差異。故對嫌疑人及家屬、被害人等個體而言，這些行為并不具有明顯的社會危害性，應當判定劉輝從事的經營活動具有合法性成份。對此筆者并不認同。合法經營是指經營資質、經營範圍均符合法律規定的經營行為，屬于程式性的合規要求。例如經營專營專賣或其他限制買賣物品，必須具備經營許可證。再如經營證券期貨、保險業務等，必須經國家有關主管部門準許。實踐中，在許多非法吸收公衆存款及集資詐騙罪案件中，前期有部分投資人都正常收回本金及利息，但并不足以改變企業沒有金融牌照違法開展吸儲存儲業務的違法性質。故在整體經營活動中，即使存在為某個嫌疑人進行有效辯護最終促成和解緩刑等情節，亦不能從根本上否定劉輝經營活動的非法性，隻能作為量刑情節予以酌情考慮。

再次評判本案是否擾亂市場秩序。劉輝最初跟随堂哥在看守所門口做訴訟黃牛，自從成功利用金某擷取内部資訊促成首單業務後，為進一步拓展業務增加收益，專門設立聖律咨詢公司，與金某形成固定的互惠互利關系，雙向互動提供資訊，既有劉輝找尋案件線索後要求金某具體查實并提供進一步資訊的情形，也有金某主動每月定期提供套餐式資訊的情況。多名證人還證明，在嫌疑人被關押2-3天後，即收到185開頭的手機電話（系劉輝用表弟的手機撥打），對方自稱是看守所從業人員，讓家屬委托律師，充分利用事發時家屬慌亂急切的心理狀态，通過假冒身份、抛出準确資訊，取得家屬信任，催促家屬盡快到聖律咨詢公司簽訂協定并付款。事後曾發生有些家屬要求退費另行委托律師，但至今未能退費的情況。劉輝供述金某提供了100多組資訊，總共談成30多件，證據查實的僅有9件，故公訴機關僅指控9起案件，認定收取費用20.15萬元系違法所得。

衆所周知，良性有序的律師委托市場，應當具備資訊對稱、理性溝通、權利義務對等的要素，依托專業性支撐，遵循優勝劣汰的普遍市場規律。本案被告人劉輝利用家屬病急亂投醫的慌亂情緒，來不及詳細了解案情及可能的法律後果，匆忙促成委托事項，必然造成事後反悔、重複委托等浪費司法資源與個人财力的情況。這種訴訟斬客行為，具有一次性交易、短期收益、收費低服務差、惡性争搶案源等特征，既破壞正常的市場委托秩序，造成劣币淘汰良币的逆勢現象，也損害普通大衆内心對律師職業的尊重依賴感，容易造成律師體系内部争相降價、降低服務品質、降低專業服務與規範标準的惡性競争環境。綜上，劉輝行為既違反國家規定，同時嚴重擾亂律師市場的正常秩序，故不能認定系合法經營活動。

對于金某的行為，其作為某派出所警務隊隊長，個人密鑰享有比普通民警更多的權限，可以查詢本轄區内所有刑事及行政案件的資訊，包括本派出所與其他辦案機關在辦案件的詳細資訊，同時能通過隻有公安幹警才能進入的實有人口資訊系統，查找嫌疑人家屬聯系電話等關聯資訊。基于職業紀律與職業風險的考慮，金某知曉提供資訊的風險與邊界，如果提供本派出所偵辦案件資訊，可能導緻職務犯罪的嚴重危害後果，其故意避開所在派出所的案件，僅提供其他派出所偵辦案件的資訊。同時考慮到劉輝利用資訊的唯一途徑是電話聯系家屬争取案源并收費，故金某剔除掉沒有家屬及聯系電話的案件資訊。

2009年刑法修正案七規定了出售、非法提供公民個人資訊罪與非法擷取公民個人資訊罪，2015年刑法修正案九将兩罪合并為侵犯公民個人資訊罪。該罪包含兩種行為方式，一種是先合法擷取後非法使用，在履行職責與提供服務中獲得資訊又出售提供型；另一種是先非法擷取後合法使用，以竊取、購買、收買、交換或其他方法非法擷取資訊。無論前端的資訊來源是合法或非法，隻要有出售提供行為，無論後端的資訊用途是合法或非法，隻要有違規擷取行為，均有可能入罪。據此，金某利用職務合法擷取後非法提供資訊的行為，與劉輝非法擷取後合法（違規）使用資訊的行為應當成立對合犯，可以認定為共同犯罪。

本案案号：

（2022）滬0115刑初388号

（2022）滬01刑終934号