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非法證據與瑕疵證據的界限
作者：李勇（南京市人民檢察院 全國檢察業務專家）
來源：《證據科學》2023年第4期（發表時文字有修改，引用請查原期刊）
内容摘要：受制于傳統證據法“三性”（合法性、客觀性、關聯性）理論的慣性思維，又困惑于英美法系和大陸法系的兩難抉擇，非法證據與瑕疵證據的界限混亂。借鑒證據禁止理論，非法證據和瑕疵證據是關于證據使用禁止的問題，屬于證據能力的範疇，二者的界限應當以程式正義和實體真實兩個面向作為實質解釋的基準，進而分别引申出四個判斷規則——人權規則、痛苦規則、真實性規則、自願性規則。在具體判斷方法上，遵循從形式到實質階層遞進的邏輯順序，堅持“形式-實質”階層式鑒别法，先從形式上判斷證據取得在來源、過程、結果三個方面是否違反法律法規，如果不違反法律法規，則不存在非法證據排除問題；如果違反相關法律法規，先判定屬于瑕疵證據，再進一步根據人權規則、痛苦規則、真實性規則、自願性規則進行實質判斷是否屬于非法證據。
關鍵詞：證據禁止 證據能力 非法證據 瑕疵證據
Abstract: Influenced by the traditional theory of "
一、引言
2010年6月13日，“兩個證據規定”[1]初步确立了大陸非法證據排除規則，并創設了一個中國特色的新概念——“瑕疵證據”。2012年刑事訴訟法修改時全面吸收了“兩個證據規定”的内容，至此在立法上确立了大陸的非法證據和瑕疵證據規則，2018年刑事訴訟法修改時沒有對非法證據排除規則進行新的修改。大陸刑事訴訟法法學界傳統的證據“三性”理論（證據的合法性、客觀性、關聯性）對非法證據、瑕疵證據缺乏解釋力，刑事訴訟法學界既受制于傳統證據“三性”理論的慣性思維，又困惑于英美法系和大陸法系的兩難抉擇，導緻非法證據與瑕疵證據的界限混沌不清，理論研究不夠深入，司法實踐更是亂象叢生，既存在該作為非法證據予以排除的卻沒有被排除的情況，也存在本屬于瑕疵證據的卻被當做非法證據予以排除的現象。非法證據與瑕疵證據的實質界限在哪裡？如何具體鑒别和判斷？這些問題亟待研究。
二、刑事訴訟法第52條與第56條的教義學分析
非法證據及瑕疵證據規則在立法上集中展現在大陸現行刑事訴訟法第52條和第56條。對這兩個條文的教義學解釋是研究非法證據、瑕疵證據的邏輯起點。在理論基礎上，大陸刑事訴訟法的上述規定，是借鑒吸收了英美法系的可采性理論還是大陸法系證據禁止理論呢？筆者認為，大陸刑事訴訟法第52條和第56條借鑒了大陸法系證據禁止理論的合理成分。
（一）證據禁止理論的基本内涵
1930年德國法學家貝林（Beling）發表《證據禁止作為刑事訴訟真實發現的界限》一文，開啟了證據禁止理論的系統性讨論的先河。根據德國的證據禁止理論，證據禁止分為證據取得禁止和證據使用禁止，前者的規制對象是政府的驗證活動，就是禁止用違法的方法取得證據；後者的規制對象是裁判幅度，就是禁止将已經取得的某種證據作為判決的依據。“這一區分指的不僅僅是刑事訴訟的不同階段，而且是實際上互相獨立的兩種不同類型的禁止——一些不得收集的證據卻可以使用，一些可以被正當收集的證據卻不可以在判決中使用。”[2]
違反取得禁止的證據，德國的“法院和大多數作者都反對‘自動’排除規則。他們采取個案處理的态度，也就是權衡裁量理論，認為不能因為在取得證據的過程中産生錯誤就自動地排除該證據，而且排除證據并不會必然地減少違法驗證行為所造成的損害。”[3]德國法院不會接受這樣的邏輯結論，“即隻要證據是違法取得的，就要予以排除”。要禁止作為定案根據必須滿以下條件：（1）違法驗證行為必須損害了當事人的利益。例如，在沒有告知證人的權利情況下，獲得了不利于被告人的證言，那麼因為未告知證人權利隻是侵害了該證人的權利，而并沒有侵犯被告人的法律權利，是以可以作為證據使用。再比如，一名犯罪嫌疑人沒有被告知沉默權而作了證明另一人X有罪的供述，該供述在對X的審判中被認為是可以采納的證據。（2）該證據除了使用違法手段外不能取得，即“必然發現”規則。例如，警察在犯罪嫌疑人進行手術後，從護士處得到該犯罪嫌疑人的血液樣本，按照德國的法律規定，必須是醫生才能提取血液，而不是護士。雖然因為警察沒有告知護士其沒有義務将血液樣本交給警方的做法是違法的，但法院采納了該血液樣本作為證據。理由是警察可以合法根據刑事訴訟法關于身體檢查的規定進而獲得一份血液樣本，那麼排除現在這份血液樣本就是一種形式主義的做法。例如，德國刑事訴訟法規定，身體檢查應當由醫師進行，如果經常誤将護士當作醫生，并指令她從被告人身上提取血液樣本，那麼排除血樣檢驗的結果并不會促進要求醫師檢查身體這一規定的目的的實作，即保護犯罪嫌疑人的健康。（3）證據的排除必須服務于曾經被破壞的程式性規則；（4）證據的排除不能與實體“真實”這一最高利益相沖突。也就是，即使其他排除的條件都滿足了，但是查明真相的重要性遠遠大于被告人的利益，則該證據不會被排除。在被告人利益與執法利益間需要進行權衡，法庭要考慮（但不限于）對被告人指控罪行的嚴重性，驗證違反有關程式的嚴重程度，以及使用有争議的證據對于準确地處理案件的需要程度。[4]證據使用禁止根據形成的原因是否起因于國家違反驗證規定又分為依附性之使用禁止和自主性之使用禁止。前者的禁止使用之效果乃緊接着國家機關違法驗證事實而來，也就是國家機關違反了刑事訴訟相應的驗證規範，是依附于刑事訴訟法規定的，是以叫依附性使用禁止，最典型的例子就是偵查機關适用刑訊逼供等不正方法取得的被告人非任意性自白；而自主性之使用禁止不以國家機關驗證違法為其前提要件，刑事訴訟法上驗證規定與之并無直接關聯，而是直接導源自憲法所保障的基本權而來，不依附于刑事訴訟法，有其“自主性”，又稱為憲法上之證據使用禁止。[5]最典型的就是私人不法驗證。就依附性使用禁止而言，雖然國家機關違法驗證在先，才有依附性證據使用禁止可言，但是并非所有違法驗證，一律導緻依附性使用禁止。[6]
總之，證據禁止理論的基本共識是，“違法驗證≠使用禁止”，亦即違法驗證必須加上“其他條件”才有證據使用禁止之效果。合法取得之證據未必能夠使用，同樣，非法取得的證據并非一概不能作為定案根據使用。換言之，證據取得禁止不等于證據使用禁止。[7]德國的證據禁止理論，用一句話來概括其精髓，就是證據禁止包括證據取得禁止和證據使用禁止這兩個不同的概念，證據取得禁止不等于證據使用禁止。
（二）證據禁止理論在大陸刑事訴訟法中的展現
大陸刑事訴訟法第52條規定禁止使用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法驗證；接着第56條規定刑訊逼供以及暴力、威脅等非法方法取得的言詞證據予以排除。至于物證、書證的排除則需要同時滿足以下三個方面的要求：一是物證、書證的提取程式違法；二是這種違法驗證可能嚴重影響司法公正；三是這種違法驗證行為無法補正或者作出合了解釋。這種可合了解釋或補正的就屬于“兩個證據規定”中所說的瑕疵證據，屬于可補救的證據。[8]其實大陸刑事訴訟法第52條的内容就屬于證據取得禁止，也就是不得用這些方法驗證，至于使用這些方法取得的證據，能否作為定案根據使用，要不要作為非法證據排除，則是另外一回事。第56條屬于證據使用禁止，也就是不得作為定案根據。對比第52條和第56條會發現，前者列舉了引誘、欺騙，後者沒有列明引誘、欺騙，這說明引誘、欺騙隻是違反證據取得禁止，并不一定違反證據使用禁止，是以引誘、欺騙取得的證據并非一概排除。立法機關相關人士就此指出，這裡應當了解為并不是所有以非法方法收集的證據都應當予以排除。[9]
簡言之，違反第52條的規定，并不一定能适用第56條，也就是違法驗證≠證據排除，其背後的法理基礎就是大陸法系證據法的通說——證據取得禁止≠證據使用禁止。是以，不能一看到驗證程式違法，就主張非法證據排除。大陸現行刑事訴訟法第52條和第56條規定，與大陸台灣地區相關規定一樣，都是以證據禁止理論為基礎的。大陸台灣地區“刑事訴訟法”第98條規定：“訊問被告應出于懇切之态度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法”。第156條第1項規定的“被告之自白，非出于強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羁押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據”。上述第98條屬于證據取得禁止，第156條第1項屬于證據使用禁止。[10]林钰雄教授指出，因驗證規定甚多，公權力機關違反，在所難免，如果不加區分地一概排除，其結果既不利于實體正義，也不利于打擊犯罪。更何況許多驗證之程式規定，保護之對象并非被告，而是第三人。[11]
非法證據排除模式上，德國的證據使用禁止是指不能作為定案根據，大陸的非法證據也是指不得作為定案根據，這與美國禁止非法證據進入法庭有所不同。首先，大陸刑事訴訟法在立法上強調非法證據在公、檢、法三個階段都要排除，不僅僅是不能進入法庭，分别展現在刑事訴訟法第56條第1款和第2款、第59條、第60條等。特别是第56條第2款明确規定“不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據”，這是對應于大陸公、檢、法之間的關系和訴訟階段而進行的規定，與非法證據是否具有進入法庭的準入資格無關。因為，一方面公安機關的起訴意見和檢察機關的起訴決定并非案件的終局性裁判，另一方面第59條和60條進一步明确地規定了庭審中需要對證據合法性進行調查。其次，大陸司法解釋以及相關規範性檔案關于非法證據排除大量使用“不能（得）作為定案的根據”的表述。例如《非法證據排除規定》第2條規定關于非法言詞證據排除的規定，《關于适用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第83條第2款關于非法物證排除的規定，第84條第2款關于非法書證排除的規定，以及涉及非法證據排除的第88條、第89條、第90條、第94條、第95條、第98條，等等。
總之，大陸刑事訴訟法和司法解釋關于非法證據排除的規定是以大陸法系代表德國的證據禁止理論為基礎的。但是傳統證據法理論完全在美國非法證據排除理論架構下進行研究，直接導緻實務人士跟随美國非法證據排除規則的思維方式評判證據，産生諸多混亂和誤區。這種混亂和誤區形成的重要原因在于，一方面大陸在立法上借鑒了同屬大陸法系的德國的證據禁止理論，另一方面理論界又習慣于用美國的非法證據排除理論進行解讀，導緻不能對大陸刑事訴訟法中的證據取得禁止與證據使用禁止之間的關系做合理的評價，同時也容易對偵查、司法人員形成誤導，要麼認為隻有使用刑訊逼供等非法方法獲得的證據才會被排除使用，要麼認為隻要采取了違法手段就一定不得作為定案根據。[12]當然，我們引入證據禁止理論也不意味着完全照搬德國的規定，而是吸收了大陸法系的證據禁止理論的合理成分，在此基礎上又頗具特色地創新了瑕疵證據的概念。
三、非法證據、瑕疵證據的内涵界定
厘清非法證據與瑕疵證據界限的前提是準确把握二者的内涵。精準定位大陸刑事訴訟法第52條、56條的理論基礎在于大陸法系證據禁止理論後，再來界定非法證據和瑕疵證據的内涵。證據使用禁止是證據能力問題，即無證據能力的證據禁止作為定案根據使用。與證據能力密切相關的概念是證明力，證據能力和證明力（以下簡稱證據“兩力”）是大陸法系證據法中的兩個核心概念，準确了解證據能力與證明力的内涵及其關系是界定非法證據、瑕疵證據的基礎。
（一）證據能力與證明力的内涵及其關系
證據能力是指具有作為證明資料的能力或資格，亦即能夠成為證明犯罪事實存否的證據資格。[13]簡言之，證據能力就是證據作為定案根據的資格。而證據的證明力（probative value） “乃指證據對于待證事實之認定具有實質價值而言，故可謂證據所具有之證據價值。”[14]證明力強調的是證據與待證事實之間的關系，“證據對于待證事實之認定，具有實質之價值，成為證據之證明力”。[15]簡而言之，證明力就是證據對待證事實的證明作用和價值。
證明力與證據能力是何關系？大陸法系證據法理論通說認為，證據能力在先，證明力在後，二者在邏輯上是先後階層遞進關系。“證據，取得作為認定犯罪事實之資格後，亦即，取得證據能力後，法官到底依照何種‘規則’來判斷這個證據可否采信？例如，證人經過合法調查程式之後，法官采信或不采信其證言？”這裡的采信與否就是一個證據對待證事實的價值評價問題，即證明力問題。這在邏輯順序上決定了證據必須首先具備證據能力，然後才存在證明力評價的問題。[16]大陸台灣地區黃東熊等在《刑事證據法則之新發展》一書中更加直截了當地指出，證明力有無之判斷，系證據具備證據能力之後問題。[17]
不可否認，證明力與證據能力之間也存在互相聯系、互相滲透的關系。從理論上說，具有證據能力的證據，就具有最低限度的證明力，因為按照辯證唯物主義的觀點，聯系是事物之間的普遍規律，具有證據能力的證據絕對與案件事實無關聯在哲學上是不存在的，隻是證明力強弱要視其與待證事實之間聯系的強弱而定。法律上關于證據能力的規定往往包含着證明力的因素，證明力會影響證據能力的範圍。比如，輕微的違法驗證，如果對證據的證明力影響不大，可能就不會作為非法證據予以排除。“證據容許性之各種法則，除因其他外部之政策而發生者外，蹤其淵源，甚多由于防止不可信之危險。”一些證據之是以被認為沒有證據能力而排除其作為定案根據的資格，就是因為該證據不真實、不可信而導緻其沒有證明力。證明力與英美法中的證據關聯性有一定的相通之處，根據美國《聯邦證據規則》第403條規定，雖然某一個證據具有關聯性，但如果其證據價值受到不公正偏見、誤導陪審團危險等影響，則該證據仍然可能被排除。大陸司法解釋也有類似規定，最高人民法院《關于适用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第109條把視聽資料的真實性作為判斷是否具有證據能力的重要因素。是以，有學者将這種現象概括為“證明力反制證據能力”的現象。[18]
總之，證據能力與證明力在邏輯上是先後關系。從這個角度來說，證明力的準确定義應當為——有證據能力的證據對證明案件事實的作用和價值。從證據審查的角度來說，二者是階層遞進關系，我們在審查證據的時候，先審查證據的證據能力，如果不具有證據能力就排除，無需審查其證明力；如果經審查具有證據能力，接下來就要審查其證明力。就此而言，也可以說證據能力是待證事實的必要條件，而證明力是具有證據能力進而能夠充分證明待證事實，達到證據是待證事實的充分條件。[19]
（二）非法證據與瑕疵證據的内涵
大陸刑事訴訟中的非法證據和瑕疵證據，都系證據能力問題。有學者以證明力來界定瑕疵證據，認為瑕疵證據不得作為定案依據是因為其證明力的缺乏，即真實性、可靠性的欠缺。[20]這種觀點混淆了證據能力與證明力的内涵及其關系。非法證據排除意義上的非法證據是指無證據能力的證據，也就是不得作為定案根據的證據，這就是禁止使用規則（排除規則）。無證據能力的證據與非法證據之間意義等同，隻是稱謂不同，大陸法系一般用證據能力，而英美法系一般用非法證據。在大陸，無證據能力的證據就是要排除的非法證據，也就是不得作為定案根據的證據（證據使用禁止）。但是非法證據≠不具有合法性的證據，不具有合法性的證據有很多種，違反證據驗證禁止的證據屬于不合法證據，但未必屬于要排除的非法證據，有可能屬于瑕疵證據。
瑕疵證據是指證據能力有瑕疵的證據，即驗證行為有輕微違法情節，由此取得的證據，其證據能力待定，違法驗證行為若能得到補正或合了解釋，則恢複其證據能力，可繼續在後續程式中作為定案根據使用；若無法予以補正或合了解釋，則該證據轉為無證據能力，排除其作為定案根據使用。瑕疵證據的本質特征在于其違法情節的輕微性，隻要能夠通過補正和解釋，消除其違法性就恢複其證據能力。[21]可見，瑕疵證據是否需要排除，需要裁判者進行裁量。
四、非法證據與瑕疵證據的實質界限
（一）非法證據與瑕疵證據界限的理論争議
1.國内争論。非法證據與瑕疵證據之間的界限，法律上沒有明确的規定，理論上的争議可謂眼花缭亂。特别是刑事訴訟法第56條針對書證、物證的排除規則設定的“可能嚴重影響司法公正”如何了解是個難題。[22]一種觀點認為，以侵犯憲法性基本權利的方式取得的證據，屬于非法證據，以不侵犯基本權利而僅僅是違反刑事訴訟法規定的程式取得的證據，是瑕疵證據，[23]有人主張瑕疵證據是偵查人員通過輕微違法的方式所獲得的證據，非法證據是嚴重違法的方式擷取的證據。[24]總體來說，以違法程度作為非法證據與瑕疵證據的區分标準具有廣泛共識，一般認為瑕疵證據是輕微違法擷取的證據，非法證據是嚴重違法擷取的證據。[25]但具體如何判斷輕微違法和嚴重違法，依然是個難題。有學者提出“四标準”，主張從驗證手段是否侵犯了重大的權益、驗證手段是否違反了實質性程式規範、采用某一證據是否違背程式正義及造成司法不公、采用某一證據是否影響證據的真實性四個方面進行判斷；還有學者提出“三标準”，主張從驗證手段是否直接侵犯犯罪嫌疑人的重大權益、是否違反了技術性程式标準、是否影響證據真實性三個角度進行判斷；[26]還有學者提出“二标準”，以違法行為是否可以彌補及是否侵犯被驗證人權利兩項标準，[27]或者以驗證行為對程式違法的程度及對當事人基本權益侵害程度兩項标準。[28]還有學者認為，非法證據排除應當從真實發現轉向程制裁，程式公正是非法證排除規則的惟一正當理由。[29]
在筆者看來,上述觀點具有一定積極意義,但是也存在一定的缺陷。其一，違法驗證的輕重程度難以把握，不具有可操作性。“二标準”說将程式違法和侵害權益程度作為标準，但程度本身是一個模棱兩可的東西。其二, “三标準”“四标準”說中的實質性程式、程式正義、司法不公都是抽象的，無法進行實踐操作。其三，“二标準”說将違法行為的可彌補性和侵犯人權，以及将程式公正作為惟一标準的觀點，将實體真實發現排除在标準之外，既不符合大陸刑事訴訟法及相關司法解釋的規定，也不符合大陸現階段非法證據排除難的現狀，會進一步架空非法證據排除制度。
2.域外理論。域外雖無瑕疵證據的概念，但是對于不合法手段擷取的證據也并非一概排除，何種情況下需要排除即排除的标準存在諸多理論。大陸法系代表的德國關于證據禁止的最大特色就是禁止使用禁止的類型及标準并非通過立法來解決，而是學說和判例的産物。[30]德國關于證據使用禁止（排除）标準的學說主要有以下幾種：（1）權利領域理論，主要觀點是隻有在法規是為被告利益而設，且被告之重要權利領域，而追訴機關違法驗證侵害了被告的這個利益時，才産生證據使用禁止。（2）規範保護目的理論，認為違反法規而取得的證據能否适用，要回溯該項被違反之法規的規範目的，至于如何探求該法規目的有無禁止證據使用之意圖，在方法上也有不同看法。若規範保護目的是發現真實，違反該規定會影響裁判的正确性，則導緻該證據被使用禁止。若規範的保護目的，因錯誤的證據收集導緻無法再實作，則允許該證據作為定案根據使用。（3）權衡理論認為任何違反驗證規範的證據，都要在個案中衡量，才能最終決定證據是否禁止使用，兼顧比例原則，權衡公權力機關追訴利益和個人權利保護之必要性，至于權衡的因素有違反程式之嚴重程度、犯罪之輕重、導正偵查機關紀律之必要性、當事人保護之必要性等。目前，德國實務上的通說是權衡理論。[31]
英美法系的代表美國關于非法證據排除的理論基礎，也存在促進結果的正确性、防止将來的違反（威懾理論）、司法廉政理論、對違法行為導緻的錯誤的救濟（救濟理論）、權衡理論等争論。[32]其中司法廉政理論和威懾理論是有力的學說。司法廉政理論（Judicial Integrity，也可譯為司法的正潔、司法的廉潔）認為，排除非法證據是為了確定司法的廉政，法院不能為警察和政府的非法驗證行為背書。如果不排除警察非法取得的證據，就相當于法院縱容甚至鼓勵警察和政府非法驗證、侵犯公民的權利。威懾理論（吓阻警察的不法）認為，證據排除法則的主要目的在吓阻警察将來的違法行為，以實作憲法第四修正案對公民權利的保障。[33]經過半個多世紀的判例法發展，美國非法證據排除規則不僅在理論基礎方面發生了實質性變化，該規則的适用範圍也在不斷受到限縮。“在過去50 多年來，排除規則的憲法根基已經動搖，适用範圍也被壓縮了。”時至今日，權衡理論在美國非法證據排除理論中占有重要位置。[34]
綜觀德、美兩國的各種學說，我們可以得出兩個基本結論：一是各種學說都面臨過于抽象和難以操作的問題。例如德國的規範保護目的，在具體個案中，根本無法權衡規範保護目的的重要程度以及損害該保護目的的嚴重程度，也無法明确得出禁止使用還是不禁止使用的結論。[35]無論是德國的權衡理論還是美國的權衡理論，都面臨同樣的問題，一方面作為權衡變量的因素本身的合理性、種類、數量存疑；另一方面，權衡過程無序、不可了解、帶有随機性。[36]二是權衡理論成為兩大法系的共同趨向，無論是德國的通說還是美國的通說，都越來越傾向于将排除、禁止奠定于權衡的基礎之上，當然二者面臨的共同問題是如何進行權衡。德國的權衡理論最初由羅加爾（Rogall）提出，他認為權衡是法治國原則的内在要求，是行為方式與刑罰正義之間的緊張關系的解決之道，權衡需要結合個案差別對待。權衡的考量因素主要有五項：（1）違反程式法規定的程式，越是嚴重侵害當事人的法權領域則越不能作為定案依據；（2）相關人員的保護需求；（3）犯罪的嚴重程度，越是嚴重的犯罪越難以排除證非法據；（4）證據是否通過合法途徑也能獲得，即所謂的假設替代幹預；（5）證明犯罪事實的具體證據材料的重要性，對于舉證而言越重要的證據，為了刑事追訴的利益，越難以被排除。英美法系的代表美國,權衡理論首要範例便是《聯邦證據規則》第403條，本條确立了适用于絕大多數初審法院判決的排除規則:證據雖然具有相關性，但可能導緻不公正的偏見、混淆争議或誤導陪審團的危險大于該證據可能具有的價值時或者考慮到過分拖延、浪費時間或無需出示重複證據時，也可以不采納。[37]
（二）非法證據與瑕疵證據的實質界限
綜觀前述國内主要觀點及兩大法系關于非法證據排除的實質基準都逃脫不了刑事訴訟的永恒命題——實體真實與程式正義、追訴犯罪與保障人權之間的平衡。非法證據與瑕疵證據的實質差別标準也必須從實質解釋的角度進行探尋。實質解釋論對于刑法學來說，就是對作為形式正義的刑法規範所蘊含的實質正義的追尋過程。[38]實質解釋對于刑事訴訟法而言，同樣是探尋刑事訴訟法規範所蘊含的實質正義，這種實質正義就是實體真實與程式正義。刑事訴訟法是為了保障刑法實施的程式法，刑事訴訟程式的目的可能被賦予很多，但是核心的目的為了實施刑法，為正義、公平的裁判提供基礎，恢複社會和平，發現犯罪案件的真相。真實和公正是刑事訴訟的目的。[39]簡言之，刑事訴訟法的價值根基在于程式正義和實作實體真實。大陸現行《刑事訴訟法》第1條和第2條對此也進行了明确規定。刑事訴訟要實作刑法懲罰犯罪保護法益的目的，就要查明真相，實作實體真實，但是由于司法證明的過程是運用證據證明已經發生過的事實，受客觀條件的制約，追求真相不能不擇手段，必須要符合程式正義的要求，是以，現代刑事訴訟法的兩大價值目标就是程式正義和實體真實，包括證據在内的刑事訴訟法諸問題的實質解釋應當以實體真實和程式正義作為基點，這與刑法的實質解釋堅持實質的罪刑法定和法益保護是相輔相成的。例如，刑事訴訟法第56條關于書證、物證設立的非法證據排除條件“可能嚴重影響司法公正”實質内涵也在于程式正義和實體真實。非法證據與瑕疵證據的界限也應當以程式正義和實體真實兩個面向為實質解釋的基準。
1.程式正義的面向。刑事訴訟為了實作刑法的懲罰目的和查明真相，需要賦予國家機關一些偵查、驗證手段，但是不能為了實作真相而不擇手段，程式正義是直接用來保護人性尊嚴的措施。[40]從刑事訴訟的曆史發展觀察，現代刑事訴訟的指導精神是人權保障思想，不論當事人主義或職權主義，程式正當性具有優先指導的作用。[41]程式正義根本要旨在于，通過一系列程式性規範來限制國家偵查和追訴犯罪的權力在正當的軌道上運轉，以落實人權保障。為了澄清犯罪事實的真相，國家必須使用諸多的強制手段，而這些手段不可避免地将會嚴重幹預可能的嫌疑人乃至于其他第三人的權利，是以，法治國家的刑事訴訟法責無旁貸的責任，刑事訴訟法用以規制和劃定國家與個人之間權利義務之界限，平衡追訴犯罪與保護個人權利之間的關系。[42]可見，人權保障是程式正義的核心所在。2017年6月27日的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若幹問題的規定》的第一句話就是“為準确懲罰犯罪，切實保障人權，規範司法行為，促進司法公正……”，強調非法證據排除規則的目的是要“保障人權，規範司法行為，促進司法公正”，這展現了程式正義的要求。是以，驗證違法程度達到侵害當事人的基本人權、導緻當事人産生痛苦的，就屬于違反程式正義，由此取得的證據應當予以排除。據此，我們可以把程式正義視角的非法證據實質标準分解為“人權規則”和“痛苦規則”。
其一，“人權規則”的含義就是采取的違法驗證手段侵害當事人的基本人權的，應當作為非法證據排除，這裡的基本人權就是憲法性人權，如身體、健康權等。采取刑訊逼供、變相肉刑、暴力、威脅的方法驗證，以及非法限制人身自由的方法驗證，由于侵害了當事人的基本人權，以此擷取的證據沒有證據能力，予以排除。例如，根據《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若幹問題的規定》第2條規定，使用暴力或者變相肉刑取得的供述予以排除；第3條規定，采取暴力威脅的方法取得的供述予以排除；第4條規定，采用非法拘禁的方法取得的供述予以排除，都是因為這些驗證方法侵害被告人的基本人權，違反人權規則。
需要指出的是，“人權規則”不一定是專門針對口供、言詞證據而言的，采取侵害人權的方式違法擷取電子資料、書證、物證，也應當予以排除。例如采取暴力非法侵入住宅的方式提取書證、采取對物證持有人毆打的方式提取物證均因違反人權規則應予排除。再如，技術偵查措施容易侵害基本的隐私權，隻有在刑事立案後才能采取，故而，初查過程中采取上述偵查措施收集、提取的電子資料不具有合法性，應當依法排除。[43]
其二，“痛苦規則”的含義就是采取的違法驗證手段可能導緻當事人産生肉體或精神上痛苦的，作為非法證據排除。龍宗智教授認為這也正是聯合國反酷刑公約對“酷刑”所設定的判斷标準，是以也可以概括為“酷刑規則”。[44]《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若幹問題的規定》第2條強調 “……使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。”需要特别指出的是，這裡的痛苦既包括肉體上的痛苦，例如暴力驗證、刑訊逼供會導緻肉體上的痛苦；也包括精神上的痛苦，比如以提供毒品引誘毒瘾發作的犯罪嫌疑人的口供，這樣的引誘就會導緻犯罪嫌疑人産生難以忍受的痛苦，擷取的證據應當予以排除。采取使人痛苦的手段擷取書證、物證、電子資料等也應當予以排除。例如，采取使人痛苦的手段逼迫他人交出物證、書證應當排除。訊問或詢問過程中帶有輕微的誘導獲得言詞證據并非一概排除，例如偵查人員引誘稱“如實供述就可以從寬處罰”“如實供述就可以取保候審”，并不違反人權規則和痛苦規則，就屬于瑕疵證據，同時也不違反下文的真實性規則和自願性規則的情況下，隻要能合了解釋和說明，就可以不作為非法證據排除，恢複其證據能力。
2.實體真實的面向。實作實體真實就是“不枉不縱”，“不枉”即無罪之人被确認無罪；“不縱”就是有罪之人被确認有罪并罰當其罪。實體真實的完整意義是“毋枉毋縱，開釋無辜，懲罰犯罪”。這裡力求發掘犯罪事實真相，既不容罪及無辜，也不許犯人逍遙法外的理念，源于正義的理念，也是一種正義原則。[45]案件事實真相的發現過程，是運用證據進行證明的過程，證據失真必然會誤導真相的發現，這樣既可能冤枉無辜之人，也可能放縱有罪之人。因為，為了實作實體真實，證據應當具有真實性，可能影響證據真實性的證據不具有證據能力，應當予以排除；同時，對于言詞證據而言，可能違背自願性的供述、證言、陳述會導緻其真實性受損，也不具有證據能力，應當予以排除。這就是實體真實支配下的實質标準之第三項真實性規則和第四項自願性規則。
其三，真實性規則。大陸刑事訴訟法第50條第3款規定，證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據，強調真實性作為證據能力的重要名額。對于書證、物證、電子資料等客觀性證據真實性的審查被稱之為“鑒真”。[46]書證、物證及電子資料沒有來源的不得作為定案根據，或者來源有疑問而又不能作出合了解釋的不得作為定案根據。表面上看，這些情況并不符合刑事訴訟法第56條關于物證、書證排除規則。其實，沒有來源或來源不明的書證、物證其真實性無法保障，“可能嚴重影響司法公正的”，是以無證據能力。言詞證據同樣存在真實性審查問題，不具有真實性的言詞證據也不具有證據能力，不能作為定案依據。即使言詞證據的驗證手段不違法，但該言詞證據不具有真實性，依然不具有證據能力，例如《最高人民法院關于适用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《解釋》）第88條、第94條規定，明顯醉酒、中毒以及處于麻醉狀态而不能正常感覺、正确表達的證人證言，以及沒有經過被告人核對确認的供述筆錄，均因為真實性無法保障，而無證據能力。再如，訊問未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在場的，由于未成年人心智未成熟，作為犯罪嫌疑人被訊問時，心理壓力大，可能影響其供述的真實性，是以不具有證據能力。《解釋》第94條第（4）項規定，訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，沒有法定代理人或者其他合适成年人在場的，其供述系非法證據，不得作為定案根據。但是為什麼第90條第（5）項針對同樣情形的未成年被害人、證人的證言屬于瑕疵證據呢？這是因為，未成年證人、被害人相對于犯罪嫌疑人來說，其在被問話時的心理壓力相對較小，真實性的影響較小，是以屬于瑕疵證據。最高人民法院相關負責人就此指出，合适成年人參與未成年人刑事訴訟程式，具有監督訊問活動、撫慰未成年人的緊張情緒、幫助未成年人與訊問人員有效溝通等職能，對無法定代理人或者合适成年人在場的，無法保障被告人供述的真實性，故應直接強制性排除。而對于詢問未成年證人，在法定代理人或合适成年人未到場情況下作僞證的可能性并不大，不宜絕對排除，宜認定為證人證言收集程式存在瑕疵，允許補正和合了解釋為妥。[47] 可見，同樣是法定代理人或其他合适成年人未到場，非法證據與瑕疵證據實質差別在于真實性規則。
其四，自願性規則。自願性規則的規制對象，既包括犯罪嫌疑人供述和辯解，也包括其他證人（含被害人、鑒定人等）的證言。犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解的自願性規則來源于“自白任意規則”。自白自任意性規則就是被告之自白必須出于其自由意志才具有證據能力。自白任意性規則于18世紀濫觞于英國，至19世紀法國大革命及人權思想興起後，趨于嚴格甚至走向極端。當時對于些微程度之誘導行為所為之自白，也被認為非出于任意性，此種極端思想直到19世紀後半葉才漸趨緩和。時至今日，已成為英美法系和大陸法系公認的規則。自白任意性的理論基礎有“虛僞排除說”、“人權維護說”等。[48]如果采取侵害人權的方式當然會同時違反人權規則和真實性規則；如果采取的違法驗證手段不足以侵害人權但是影響真實性，依然不具有證據能力；如果采取的違法驗證手段不足以侵害人權也不影響真實性，就屬于瑕疵證據。例如，采取輕微的引誘、欺騙的手段驗證，不會侵害人權，同時所取得的供述也不影響真實性，那麼就屬于瑕疵證據。[49]可見，自願性規則與人權規則并不完全重合，自願性與真實性一樣，其理論根基在于刑事訴訟法實體真實的價值目标，而人權規則的理論根基在于程式正義的價值目标。同樣，自願性規則與痛苦規則也并不完全重合，認為大陸刑事訴訟是以痛苦規則代替自白任意性規則的觀點，[50]是不能成立的。因為，有些違反自願性擷取的供述即使沒有導緻被告人産生難以忍受的痛苦，也可能無證據能力而被排除。需要說明的是，自願性規則與真實性規則之間也并非完全重合的關系，違反自願性擷取的供述，即使是真實的，也可能被排除。例如，對犯罪嫌疑人謊稱其老母親人遭遇車禍，隻有認罪才能見面，犯罪嫌疑人被迫供述，即使該供述與事實相符，也屬于非法證據，應當予以排除。[51]“被告的自白具有證據能力的前提要件，乃該自白具備任意性及真實性，倘被告的自白非出于任意性，縱使該自白與事實相符，惟非屬任意性的自白，仍無證據能力。”[52]
綜上，非法證據與瑕疵證據的實質區分标準必須奠定于程式正義與實體真實兩個面向，進而分别引申出四個具體規則，即人權規則、痛苦規則、真實性規則、自願性規則。
（三）”形式-實質”階層式鑒别法之提出
如前所述，非法證據與瑕疵證據區分的四項實質規則是人權規則、痛苦規則、真實性規則、自願性規則。在哲學上，實質是與形式相對應的範疇，二者之間的邏輯順序是從形式到實質。人們認識和判斷事物是遵循從形式到實質的邏輯順序。非法證據與瑕疵證據的判斷，也應當遵循從形式到實質的邏輯順序，先從形式上判斷證據取得是否違反法律法規，具體來說需要從證據的來源、過程、結果三個方面進行判斷。之是以将這個三個方面的判斷界定為形式判斷，是因為證據的來源、過程、結果合法性的判斷，主要是将這三個方面與現有的法律、法規、司法解釋和規範性檔案進行形式上的對照，以判斷驗證行為是否違反這些規定。如果證據的來源、過程、結果均不違反任何法律法規，則不存在非法證據排除問題；如果違反相關法律法規，則需要進一步運用人權規則、痛苦規則、真實性規則、自願性規則進行實質判斷是瑕疵證據還是非法證據。之是以将這四個規則的判斷界定為實質判斷，是因為驗證行為即使違反相關規定，但是否侵害人權、是否導緻當事人痛苦、是否影響證據的真實性、是否影響當事人的自願性需要進行實質的價值判斷。筆者将其稱之為“形式-實質”階層式鑒别法。
1.“形式-實質”階層式鑒别法的判斷步驟。第一步是形式判斷，判斷的基本方法是從證據的來源、過程、結果三個方面進審查。任何一項證據要具有證據能力,都必須來源、過程、結果三個方面合法。任何一個方面不合法,要麼是無證據能力的非法證據,要麼是證據能力待定的瑕疵證據。這是鑒别非法證據與瑕疵證據的第一步。所謂證據的來源是指證據來自于何人何處、由誰提取。比如,一份書證,從哪裡提取的必須有證明,且來源還要符合法律規定；一份證言是誰向誰進行詢問獲得的。所謂證據的取得過程是指證據如何取得。如物證、書證在收集、保管過程中有無污染、受損、改變等情形；言詞證據的取得過程中有無刑訊逼供、暴力、威脅、引誘、欺騙等。所謂證據的結果是指證據以何種載體呈現。比如,物證、書證是原件還是複制件，如果是複制件是否與原物、原件相符；言詞筆錄有無經當事人核對确認等。大陸刑事訴訟法及其司法解釋、規範性檔案對證據的來源、過程、結果都有大量的規定。如果一份證據的來源、過程、結果三個方面都符合規定，那麼就無需進入第二步的實質判斷；如果一份證據的來源、過程、結果的任何一個方面存在違反規定的情形，既可能是無證據能力的非法證據，也可能是證據能力待定的瑕疵證據，到底是非法證據還是瑕疵證據，就需要進入第二步的實質判斷來決定。
第二步實質判斷的基本方法就是判斷第一步中的違法驗證有無違反人權規則、痛苦規則、真實性規則、自願性規則。如果違反這些規則中的任何一個，就沒有證據能力，作為非法證據排除；如果不違反這些規則，就屬于瑕疵證據，證據能力待定。
2.“形式-實質”階層式鑒别法操作注意事項。首先，要遵循先形式後實質的順序。形式判斷在先，實質判斷在後，二者是遞進關系。這是由證據取得禁止與證據使用禁止的關系所決定的。根據證據禁止理論的通說，證據取得禁止不等于證據使用禁止，也就是驗證程式違法不一定由此取得的證據就無證據能力（非法證據排除）。第一步的形式判斷，從證據能力的來源、過程、結果三個方面進行合法性判斷，如果任何一個方面出現違反法律、法規、司法解釋等規定，就屬于證據取得禁止，但是要不要作為非法證據排除，還需要第二步的實質判斷。其次，要遵循擇一關系而非“并列”關系。兩個步驟中的權衡要素都是擇一關系。第一步形式判斷針對的證據的來源、過程、結果三個方面是擇一關系，任何一個要件出現違反規定的情形，就要麼是非法證據要麼是瑕疵證據，就需要進入第二步的實質判斷，而不是三個要件同時違反規定。第二步的實質判斷人權規則、痛苦規則、真實性規則、自願性規則也是擇一關系，也就是說隻要違反其中任何一個規則就要作為非法證據排除，而不是同時違反四個規則才作為非法證據排除。最後，采取優勢證明标準。在進行第二步的實質判斷時，是否違反人權規則、痛苦規則、真實性規則、自願性規則，采取優勢證明标準。這是因為非法證據排除屬于程式性事實，屬于自由證明的範疇，理應采取優勢證明标準。在實踐操作中，隻要可能存在違反這四個規則的情形，就要排除該證據。例如，采取以損害近親屬合法權益的方式相威脅，隻要達到可能導緻當事人違背自願而供述，就應認定為違反自願性規則。
上述“形式-實質”階層式鑒别法，可以下圖展示和概括：
（“形式-實質”階層式鑒别法圖示）
[1]“兩個證據規定”是指最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合釋出了《關于辦理刑事案件排除非法證據若幹問題的規定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若幹問題的規定》。
[2] [德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程式》，嶽禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第189頁。
[3]同上，第193頁。
[4]參見前引2，第195-198頁。
[5]參見林钰雄：《幹預處分與刑事證據》，北京大學出版社2010年版，第210頁以下。
[6]參見王士帆：《證據禁止内涵》，《月旦裁判時報》2021年第103期。
[7]前引5，第211頁。
[8]參見王景龍：《證據為何要補救？——刑事證據補救的邏輯與方法》，《證據科學》2022年第2期。
[9]參見李壽偉：《非法證據排除制度的若幹問題》，《中國刑事法雜志》2014年第2期。
[10]參見林钰雄：《刑事訴訟法》（上冊），中國人民大學出版社2005年版，第428頁。
[11]參見前引5，第181頁。
[12]參見艾明：《論大陸刑事訴訟中的證據使用禁止—以證據取得禁止和證據使用禁止之間的關系為中心》，《現代法學》2015年第5期。
[13]參見陳天勳：《刑事訴訟法概要》，來勝文化事業有限公司2015年版，第252頁。
[14]林山田：《刑事程式法》，五南圖書出版社公司1998年版，第248頁。
[15]張麗卿：《刑事訴訟法——理論與運用》，台灣地區五南圖書出版公司1995年版，第232頁。
[16]參見前引10，第347頁。
[17]參見黃東熊等：《刑事證據法則之新發展》，台灣學林文化事業有限公司2003年版，第8頁。
[18]參見縱博：《證明力反制證據能力論》，《中國刑事法雜志》2014年第4期。
[19]參見陳志龍：《超越合理懷疑與證據證明》，《台北大學法學論叢》，2009年第69期。
[20]參見孫銳: 《刑事證據排除規則之體系梳理———以證據能力與證明力的區分為進路》，《四川師範
大學學報( 社會科學版) 》2016年第6期，第70 -74頁。
[21]參見萬毅：《論瑕疵證據——以“兩個證據規定”為分析對象》，《法商研究》2011年第5期。
[22]參見周山：《非法證據排除：實效與改進——基于<非法證據排除規程>的試點運作》，《證據科學》2019年第4期。
[23]參見汪建成：《中國需要什麼樣的非法證據排除規定》，《環球法律評論》2006年第5期。
[24]參見陳瑞華：《論瑕疵證據補正規則》，《法學家》2012年第2期。
[25]參見李學軍、劉靜：《瑕疵證據及其補救規則的适用》，《清華法學》2020年第5期。
[26]參見劉廣三、馬雲雪:《瑕疵證據補正之探析》，《中國刑事法雜志》2013年第3期。
[27]參見楊宇冠、郭旭：《論非法證據之範圍》，《蘭州學刊》2015年第6期。
[28]參見董坤：《中國化證據排除規則的範性梳理與反思》，《政法論壇》2018年第2期。
[29]參見卞建林：《排除非法證據的制度反思》，載《當代法學》2023年第3期。
[30]參見林钰雄：《德國證據禁止論之發展與特色》，《律師雜志》1999年第232期（1月号）。
[31]參見[德]邁克爾·赫格曼斯：《德國刑事訴訟法中的證據使用禁止》，周婧譯，《證據科學》2016年第5期。
[32]參見[美]約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第315-318頁。
[33]參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，元照出版公司2004年版，第27-28頁。
[34]參見吳宏耀：《美國非法證據排除規則的當代命運》，《比較法研究》2015年第1期。
[35]參見前引31。
[36]同上。
[37]參見［美］埃莉諾·斯威夫特：《美國證據法的百年改革史: 塞耶的勝利》，施鵬鵬、葉蓓譯，施鵬鵬主編：《現代刑事訴訟模式對話與沖突》，中國政法大學出版社2020年，第537頁。
[38]參見劉豔紅：《實質刑法觀（第二版）》，中國人民大學出版社2019年版，第259頁。
[39]參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事程式法原理》，江溯等譯，中國法制出版社2021年版266-267頁。
[40]參見[德]克勞思·羅克信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第5頁。
[41]參見柯耀程：《刑事程式理念與重建》，元照出版公司2009年版，第17頁。
[42]參見前引10，第8-9頁。
[43]參見周加海、喻海松：《<關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子資料若幹問題的規定>的了解與适用》，《人民司法（應用）》2017年第28期。
[44]參見龍宗智：《大陸非法口供排除的“痛苦規則”及相關問題》，《政法論壇》2013年第5期。
[45]參見前引10，第7頁。
[46]參見陳瑞華：《實物證據的鑒真問題》，《法學研究》2011年第5期。
[47]參見李少平主編：《最高人民法院關于适用<中華人民共和國刑事訴訟法的解釋>了解與适用》，人民法院出版社2021年版，第214、218頁。
[48]參見張麗卿：《刑事訴訟制度與刑事證據》，中國檢察出版社2016年版，第114-116頁。
[49]參見戴長林、劉靜坤、朱晶晶：《<關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若幹問題的規定>的了解與适用》，《人民司法（應用）》2017年第22期。
[50]參見龍宗智：《大陸非法口供排除的“痛苦規則”及相關問題》，《政法論壇》2013年第5期
[51]參見前引49。
[52]前引13，第255頁。