目次
一. 問題的提出
二. 網絡直播打賞中各主體的法律關系
三. 使用者以贓款打賞不影響善意取得的适用
四. 不構成善意取得的打賞贓款追繳相對人與額度
五. 結語
本文轉載自“網絡法實務圈”公衆号，作者李懷勝、袁珺卿。李懷勝，法學博士，現任中國政法大學副教授，網絡法學研究所所長。
【摘要】
随着網際網路新技術新應用的疊代更新，網絡直播行業已經成為大衆娛樂的主要途徑之一，使用者打賞是整個經濟商業模式的核心與根本。然而，因網絡直播打賞發生的許多糾紛存在法律争議，使用者以贓款打賞主播的刑事追繳存在諸多問題。對此，網絡直播打賞中使用者、主播與網絡直播平台之間的法律關系應予以明确。一方面，明确使用者打賞行為的法律性質不是贈與行為而是消費行為，是以應肯定使用者以贓款打賞不影響主播和網絡直播平台對贓款善意取得，符合善意取得構成要件的，依法不應對主播及網絡直播平台追繳贓款。另一方面，明确主播與網絡直播平台之間不成立勞動關系而成立普通的民商事合作關系，是以應注意即使對贓款進行刑事追繳，追繳的相對人也應區分主播及網絡直播平台，并應根據二者在打賞配置設定中占有的比例确定追繳額度。
【關鍵詞】
網絡直播 打賞 贓款 善意取得 刑事追繳
一、問題的提出
近年來，大陸網絡直播使用者規模與市場規模快速增長，網絡直播迅速發展成為新興的網際網路文化業态。據中國網際網路絡資訊中心（CNNIC）釋出的《第52次中國網際網路絡發展狀況統計報告》顯示，截至2023年6月，大陸網民規模已達10.79億，其中網絡直播使用者占比極高。1随着網絡直播行業的迅猛發展，網絡直播引發的法律糾紛也随之産生。特别是近年來，實務中以犯罪所得打賞網絡主播的案件頻頻發生，該情形下是由司法機關追繳贓款，還是由網絡直播平台和主播善意取得贓款，成為民刑交叉與銜接的理論與實證難題，主要展現在民法層面網絡直播打賞的法律性質與其中所涉各主體的法律關系的認定，以及刑法層面贓款追繳的相對人與額度兩方面。
一方面，由于目前立法大多為部門立法、行政立法，存在權責不明、立法原則化抽象化、多頭立法沖突、重監管輕保護等一系列問題，導緻打賞行為定性不清、所涉主體關系不明、權難劃分責難落實等混亂現象頻頻出現。網絡直播打賞中存在諸多法律争議，其中打賞返還糾紛是最主要的民事糾紛之一。2另一方面，實踐中的刑事追繳也存在問題。立法層面，由于法律制度體系尚不健全、法律規定有待細化，且涉及人員較多，涉案贓款贓物的追繳相對人存在争議，追繳順序與額度不盡合理；司法層面，在有關網絡直播贓款打賞追繳的案件中，部分司法機關的裁判說理不夠充分，使得網絡直播平台和主播承擔不必要甚至不合法的返還義務。3要想解決這兩方面的問題，就要從民法入手，通過明晰網絡直播打賞的法律性質、厘清網絡直播打賞所涉主體的法律關系，确立善意取得在贓款打賞中的适用空間，在此基礎上進一步探讨刑事追繳的具體适用問題。
二、網絡直播打賞中各主體的法律關系
（一）網絡直播打賞的概念、主體與步驟
1. 網絡直播打賞的概念
《網際網路直播服務管理規定》（以下簡稱“《管理規定》”）第2條明确了網絡直播的定義。4網絡直播打賞是網絡打賞的主要類型之一，是指直播平台的注冊使用者，基于網際網路，接受平台内主播釋出圖文、視訊、音頻等實時資訊的服務活動，并通過虛拟的刷禮物功能來給予主播一定酬謝的行為。具體來說，網絡直播打賞的流程通常是，主播通過與網絡直播平台簽訂協定，主播在平台直播間進行直播表演，平台使用者通過充值等方式用貨币購買平台虛拟産品（即打賞禮物）後，在直播過程中以刷“禮物”等方式對主播進行打賞，主播基于事先與平台簽訂的協定中約定的分成比例，将禮物進行變現。由此可見，網絡直播打賞主要涉及網絡直播平台、主播、使用者三大主體，以及不同主體間的充值行為、打賞行為與變現行為三個步驟，具體論述如下。
2. 網絡直播打賞的主體與步驟
根據《管理規定》第2條，網絡直播涉及的主體包括網際網路直播服務提供者、網際網路直播釋出者及使用者，即網絡直播平台、主播和使用者三大主體。這三方主體之間依序形成了不同的法律關系，而法律關系的性質取決于各關系中雙方當事人所形成的合同的性質，确定這些合同的性質是解決相關打賞法律争議的前提條件。按照交易過程，網絡直播打賞可以分為充值行為、打賞行為和變現行為三個步驟，分别對應使用者與網絡直播平台、使用者與主播、主播與網絡直播平台三對關系。由于充值行為的性質在理論和實踐中并無太多争議，且與網絡直播打賞能否适用善意取得及贓款打賞的刑事追繳問題關聯不大，本文不做贅述。而打賞行為和變現行為的法律性質則顯得至關重要，故筆者将在下文根據合同性質的判斷方法，對使用者與主播的法律關系以及網絡直播平台與主播的法律關系進行梳理探讨。
（二）使用者與主播的法律關系
1. 相關學說梳理
網絡直播打賞不是雙方“一手交錢，一手交貨”進行的，而是一方先交錢或交貨，然後另一方根據自己的判斷決定提供貨物的品質和數量，或者金錢的數量，即打賞合同沒有書面文本，一般不事先确定給付标的額，而是在合同成立的瞬間确定，雙方有較大的自主選擇權。5此外，網絡直播的閱聽人群體具有流動性，演出空間的非封閉性使其針對的網絡使用者具有非特定性。6打賞行為的交易模式與傳統定價收費模式相比有很大差别，是以在打賞行為中使用者與主播之間形成何種法律關系，理論界和實務界素有“贈與合同說與“服務合同說”之争。服務合同是有償合同，贈與合同是無償合同，兩者當事人權利義務、是否可以适用善意取得以及其他相關法律适用等都有明顯差別，7進而直接影響後續追繳打賞贓款，是以必須對打賞行為的性質予以明确。
1）贈與合同說
《民法典》第657條規定了贈與合同的定義。8如果打賞行為是一種無償贈與，則主播與網絡直播平台無法對打賞贓款構成善意取得，這筆财産就應予追繳。贈與合同是一種典型的無償、單務合同，具有自願性和利他性，贈與人負有給予财産的義務，而受贈人并沒有為自己所受的贈與支付對價。9
持“贈與合同說”的學者認為，打賞行為具有自願性和無償性，主播的表演和使用者從中擷取的精神利益，都不是打賞行為的對價。一方面，主播的表演不構成對價。10從打賞模式來看，使用者自願打賞，主播接受禮物後自願與觀衆互動交流，甚至可以不予理會，使用者無論是否打賞都可以免費觀看主播的表演，是以使用者打賞是一種單務行為；從打賞金額來看，使用者打賞的金額可能極為誇張，大大超出主播的勞動付出，便無法形成對價，11且使用者更多的打賞并不能要求主播提供品質更高的服務，而且高額打賞的使用者隻能同小額打賞甚至不打賞的使用者接受相同的直播服務，這顯然不符合等價有償原則的要求。另一方面，使用者的精神利益也不構成對價，因為任何無償行為都或多或少基于擷取精神利益而作出，若其被納入對價的外延，無償合同這一法律概念将不複存在。12
2）服務合同說
與贈與合同是有名合同不同，服務合同是典型的無名合同，是當事人一方為完成他方所需的服務或特定行為，由他方支付服務報酬的合同。13梅迪庫斯指出，服務合同系勞務或工作給付合同，即應當給付勞務或促成一定結果的合同。14日本《債權法修改的基本方針》指出，服務提供者對服務需求者承擔服務産品提供義務的合同。15在法律适用方面，由于服務合同屬于無名合同，應按照《民法典》第467條、第646條規定進行參照适用。
持“服務合同說”的學者認為，從法律性質上講，打賞行為應被界定為一種消費行為，即以接受主播表演等服務為前提的消費活動，16雙方形成服務合同關系。17在直播的過程中，主播提供表演服務，使用者通過打賞與主播互動，主播進行相應回報，提供更高品質的網絡服務，進而使使用者獲得精神利益的滿足。18這種滿足感和成就感既可能是給使用者帶來心理上的愉悅，又可能是為了豐富自己的認知次元，亦可能是為了博取集體關注，甚至可能從線上的精神利益滿足發展為線下的物質利益的回報。
2. 使用者與主播的法律關系為服務合同關系
筆者認為，打賞行為并非贈與行為。首先，使用者對其提供的服務進行打賞，主播提供了表演等服務，主播不是無償獲得财物的行為。19其次，雖然打賞金額在一定情況下可能非常巨大，但這是由于打賞支付錢款的不确定性特征所決定的，符合等價有償的原則。20再次，打賞行為也不符合贈與的利他行為特征，而是具有互惠性質的互相給予，也可以了解為是一種替代性交易，21贈與合同的無償性使得雙方當事人的權利義務關系并不完全平等，故以贈與合同來調整數量龐大的網絡打賞行為顯然是不全面和不公平的。22最後，贈與合同一般為諾成合同，在合同成立後和财産移轉前贈與人可行使撤銷權，但打賞合同一般為實踐合同，主播直播向不特定的使用者發出要約，使用者打賞并移轉财産所有權作出承諾，合同才成立，債權債務歸于消滅，不存在所謂任意撤銷權一說。将打賞認定為贈與的觀點主要發生在糾紛産生的初期階段，無論是理論界還是實務界基本都否認了這種觀點，轉而更多将其認定為消費行為。23
打賞行為作為一種消費行為，使得使用者與主播形成服務合同關系。即使主播提供的服務内容非常簡單，也不能否認這是一種有償的交易行為；24即使使用者在不要求提供服務的前提下進行網絡打賞，也不能否認其已經接受了主播在直播間既有的直播表演服務。有學者将打賞合同區分為定制型打賞合同和非定制型打賞合同，或稱之為約定的打賞合同和普通的打賞合同，認為前者屬于服務合同，後者屬于贈與合同，25這使得本就混亂的法律關系變得更難認定。筆者認為，無論是何種類型的打賞合同都屬于服務合同，服務内容即為主播直播表演的内容，是否存在約定或是否按約定表演不影響服務合同的成立。考慮到保護交易安全的因素，服務合同可以适用善意取得，構成善意取得的，即使是贓款打賞也不應追繳。
（三）網絡直播平台與主播的法律關系
1. 相關學說梳理
打賞行為發生後，還存在主播的變現行為，即主播向網絡直播平台申請将累計的虛拟禮物折現，平台根據雙方約定，扣除一定抽成後，将對應款項彙入主播賬戶。26由此可見，雖然在打賞行為中使用者與主播單獨成立服務合同關系，但從資金流向上看，打賞資金最終分别流向主播和網絡直播平台。如果說打賞行為的法律性質影響善意取得的适用，進而影響是否能追繳打賞贓款，那麼變現行為的法律性質，究竟是主播基于勞動合同向平台索取勞動報酬的行為，還是主播和平台基于普通的民商事合同進行利潤配置設定的行為，則影響贓款打賞情形下刑事追繳的相對人及其追繳額度。如果雙方成立勞動關系，則平台處于控制和主導地位，在刑事追繳過程中可以直接向平台請求返還；相反，如果成立的是普通的民商事合同關系，則平台和主播的地位是平等的，雙方的返還義務是獨立的。這就需要讨論主播與平台之間簽訂的協定性質為何，對此主要存在“中介合同說”“服務合同說”“附條件的買賣合同說”以及“勞動合同說”等。
1）中介合同說
持“中介合同說”的學者認為，平台與主播及平台與使用者之間的關系都是中介合同關系，使用者打賞給主播的金額中一部分給平台分成，主播也隻能得到分成後的金額，這一分成給平台的金額便是中介費用。網絡直播平台向主播提供了訂立合同的媒介服務，并将主播的直播公布在平台上，合同履行完畢後，主播将約定好的中介費支付給平台，平台将使用者的打賞抽成後支付給主播。此外，平台在中介合同關系中對使用者和主播分别負有審查的注意義務。27綜上，網絡直播平台與主播符合《民法典》第961條規定的中介合同關系。
2）服務合同說
持“服務合同說”的學者認為，參與抽成的網絡直播平台在打賞行為中不是中立的第三方主體，而是屬于盈利的一方，與主播無法完全分離但又不是完全統一，兩者在經營中各取所需又互相扶持，平台對打賞的抽成類似于對主播收取服務合同的費用，28主播利用平台提供的服務展示自己，使用者的打賞隻與主播個人之間産生合同關系，平台隻起到監督管理作用，29即平台與主播之間、使用者與主播之間分别基于不同行為建立獨立的服務合同關系。
3）附條件的買賣合同說
持“附條件的買賣合同說”的學者認為，主播作為直播表演的表演者，其表演者權受法律保護，具有有償性、獨創性，具有知識産權價值。30網絡直播平台根據合同約定的比例從打賞獲得的收益中折現支付給收到禮物的主播，并獲得主播表演者權的所有權或使用權。31根據《著作權法》第39條第1款第（三）項，主播有權許可平台公開傳送其現場直播表演，并獲得報酬。這種許可的對象便是網絡直播平台，隻是報酬的多少則很大程度上取決于該平台使用者對主播的打賞金額。綜上，網絡直播平台與主播之間建立了附條件的買賣合同關系。
4）勞動合同說
與上述學說不同，持“勞動合同說”的學者認為，平台與主播簽訂的變現協定是基于勞動合同而非普通民商事合同，雙方之間形成的是一種新型的勞動關系。勞動關系是指勞動者與用人機關之間因簽訂勞動合同而産生的法律關系，其成立要求主播對平台具有經濟從屬性和人身從屬性，32二者是管理與被管理、兼具平等性與隸屬性的關系。從直播平台對網絡主播的管理、收入配置設定、競業限制等方面可以看出，雙方具有諸多勞動關系的特征。33有學者引入域外勞動法分層保護理論和中間類型主體理論，試圖說明雖然主播與平台的關系的特征與傳統勞動關系有所不同，即從屬性有所減弱，但可歸屬于非典型勞動關系，仍可借鑒上述理論擴張适用有關勞動關系的部分法律規範。34
2. 網絡直播平台與主播的法律關系不是勞動關系
筆者認為，網絡直播平台和主播之間的法律關系應根據實際情況具體分析。因為平台對主播的要求不同，那麼雙方的合作模式也是有差別的。但有一點應當肯定，即一般情況下主播與平台不構成勞動關系，而成立平等的民商事合作關系。首先，平台并未提出勞動規章制度對主播進行限制，不可能與數量衆多的每一個主播都簽訂勞動合同，也沒有在工作中對主播行為進行支配或要求主播必須提供某項勞務，主播的線上活動時間、地點和内容都是靈活自由的，是以不滿足人身從屬性；35其次，主播擷取報酬的方式提供表演服務，主要來自于使用者打賞金額扣除平台技術服務費後的部分，而不是平台給主播發工資，是以也不滿足經濟從屬性；36最後，主播和平台都是民法意義上具備完全民事行為能力的主體，直播變現協定中的相關約定都具有真實的意思表示，協定中約定建立的不是勞動關系而是合作關系，不違反相關法律法規規定，應發生法律效力。37
網絡直播平台與主播間并非勞動關系，這不僅展現在理論分析層面，還展現在司法實踐中也大多将其認定為合作關系而非勞動關系。38大陸司法實踐的主流意見認為，平台通過資金與資源的投入，為主播在這個資訊社會注意力稀缺的時代進行曝光，進而吸引大量流量，主播利用平台進行直播，根據協定提供直播内容，并依據協定約定進行利益配置設定，這種商業模式是在雙方互利共赢的情況下進行的，即平台與主播簽訂的合同性質為普通民商事合同，雙方建立合作關系。當然需要注意的是，雖然勞動關系一般不會發生在抖音、快手等綜合性平台，但有些專門性平台會充當類似經紀公司的角色與主播簽訂合同，這種情況下便可能根據合同的具體内容認定雙方構成勞動關系。綜上，基于這種非勞動關系，贓款打賞一旦進入刑事追繳程式，在确定追繳相對人時應區分主播及網絡直播平台，并對确定的相對人根據分成協定按份返還，而不應僅對平台進行全額追繳。
三、使用者以贓款打賞不影響善意取得的适用
（一）是否适用善意取得影響贓款能否被追繳
1. 善意取得的概念
善意取得是民事法律層面的制度。善意取得是指不動産或動産占有人将所有權轉移給第三人或設定其他物權給第三人，受讓人基于善意，即使不動産或動産占有人沒有處分權，善意受讓人仍可取得所有權或其他物權的制度。39根據《民法典》第311條，善意取得的構成要件有五個：一是标的物是動産或者不動産，二是讓與人對處分的動産或者不動産沒有處分權，三是受讓人受讓财産時必須是善意，四是受讓人必須支付合理的對價，五是轉讓的動産或者不動産傳遞或者登記。40贓款打賞适用善意取得，也須符合上述構成要件，具體将在下文進一步展開論述。
2. 刑事追繳的概念
贓款追繳是刑事法律層面的制度。利用違法犯罪所得贓款打賞主播，包括搶劫、詐騙、盜竊他人财物等财産犯罪所得的贓款，也包括利用職務便利非法侵占、A錢、挪用公私财物等職務犯罪所得的贓款等，應當依法追繳。《刑法》第64條規定：“犯罪分子違法所得的一切财物，應當予以追繳或者責令退賠。”本條文涉及追繳和責令退賠兩個刑法概念。追繳是指司法機關根據刑法、刑事訴訟法的有關規定，追查、收繳犯罪分子的違法所得，對犯罪分子在辦案過程中轉移或者藏匿的贓物追查其下落，予以收繳；責令退賠是指犯罪分子已經将贓款贓物使用、揮霍或者毀壞的，根據贓款贓物的價值退賠。41責令退賠制度是追繳制度的替代措施，42本文所稱的“刑事追繳”是廣義的概念，不刻意對兩種制度作具體區分。
3. 善意取得适用對刑事追繳的影響
當刑事追繳中發生善意取得的适用情形時，就涉及民刑交叉與銜接。根據《最高人民法院關于刑事裁判涉财産部分執行的若幹規定》（以下簡稱“《執行規定》”）第11條43，第三人是否構成善意取得涉案财物，會直接影響到刑事追繳程式的運作。44是以首要解決的問題是贓款打賞能否适用善意取得。前文第二章第二節之是以大篇幅論述打賞行為的性質是消費行為而非贈與行為，就是在為贓款打賞能夠适用善意取得做鋪墊。筆者認為，使用者在網絡直播中用贓款打賞主播，可以适用善意取得，論述如下。
（二）贓款可以成為無權處分的标的
貨币是特殊的動産，由于民法中存在貨币“占有即所有”的規則，這一貨币的特殊屬性會對贓款無權處分的判斷産生影響。按照民法通說，基于貨币在權利移轉方面的法律特征，善意取得對貨币來說并沒有實際意義。45贓款是特殊的貨币，然而，若将上述民法規則照搬到刑法中，犯罪嫌疑人通過違法犯罪活動取得贓款後對贓款進行占有，進而取得贓款的所有權，再用贓款進行打賞則是有權處分而非無權處分，這顯然不利于打擊網絡洗錢活動，也與刑法界的理論通說與實務做法不一緻。在刑法中，通常認為犯罪嫌疑人并不因占有而取得贓款的所有權，46是以對贓款進行處分的行為屬于無權處分而非有權處分，也就存在善意取得的适用空間。
（三）平台與主播“善意”的認定
網絡直播平台和主播能否被推定為善意，關鍵要看其有沒有盡到應盡的注意義務。注意義務的内容要合理，要求頻繁交易的市場主體核查每一筆交易的資金來源，無疑是過分苛責和無法完成的。具體而言，網絡直播平台作為網絡服務提供者，其履行注意義務的具體措施包括稽核準入資質、完成資訊備案、落實實名制規定、對非理性打賞進行提醒等，同時還需要在接到辦案機關協查通知後，采取諸如當機賬戶等積極措施進行配合，進一步防止損失擴大。而對于主播而言，其作為自然人，注意義務僅需達到一般理性人的标準即可，除非使用者在打賞時或打賞前後明示或暗示打賞資金來自違法犯罪所得，否則一般認定為善意。
當然，如果平台或主播明知是使用者以贓款打賞但仍然接受打賞的，則不屬于善意，也就不符合善意取得的構成要件，在民法層面屬于《民法典》第153條、第154條規定的合同無效的情形，同時在刑法層面也是《執行規定》第11條第1款第（一）項規定的應予追繳的情形，不僅如此，還有可能涉嫌如掩飾、隐瞞犯罪所得罪等相關刑事犯罪，應被追究相關的刑事責任以打擊網絡洗錢行為。
（四）打賞“對價”合理性的分析
如前所述，主播的直播表演是打賞的對價。看似比較簡單的直播表演，在競争白熱化的今天，頂流主播往往需要投入大量人力物力财力，才有可能成為頭部主播；即便不是頭部主播，在直播過程中也還是需要付出時間和精力的，甚至出讓部分個人隐私和生活安甯。47同時，除了主播，網絡直播平台也在其中付出了軟體開發、軟體營運服務和網絡帶寬費用等方面的極高成本。以上都可視為主播與平台向打賞使用者支付了合理對價。48
需要注意的是，由于網絡直播打賞與傳統交易模式不同，使用者打賞金額可能非常巨大，但并不能是以就将其界定為“支付明顯不合理對價”的行為，因為這種對價的不确定性恰恰是網絡直播産業所具有的特點，即對于對價的合理性應采主觀等值原則。“法無禁止即自由”，如果否定這種主觀等值原則，進而否定該情形适用善意取得，相當于課以主播和平台對巨額打賞資金來源審查的注意義務，但這種模式的設定會在一定程度上侵犯使用者的隐私，間接導緻越來越少的使用者願意大額打賞，進而主播和平台獲利減少，直播表演的服務數量與品質都會降低，整個産業的積極性和發展都會受到很大影響，是以不宜輕易否認使用者的巨額打賞與使用者接受的網絡直播服務仍可形成合理對價。
（五）贓款打賞傳遞時間的認定
在使用者與主播之間的服務合同中，打賞贓款被充值兌換成平台虛拟産品的充值行為并非該合同關系内容，使用虛拟産品“購買”的虛拟禮物打賞給主播時，方完成打賞行為的贓款傳遞。49即雖然贓款在充值時就已兌換為平台虛拟産品，但根據各大網絡直播平台的收入确認政策，隻有在使用者将虛拟産品兌換禮物并打賞給主播後進行的抽成才确認為平台收入，即犯罪嫌疑人在實際打賞時才完成對平台和主播的傳遞。
綜上，當網絡直播中使用者以贓款打賞主播後，滿足上述幾個善意取得的構成要件時，網絡直播平台與主播可以善意取得贓款。“法不強人所難”，為了保護交易安全和交易秩序，刑事追繳應受到民事善意取得的限制，符合立法規定，具有法理基礎，對平台和主播善意取得的贓款不予追繳。
四、不構成善意取得的打賞贓款追繳相對人與額度
如前所述，在涉及網絡直播中使用者以贓款打賞的案件時，應當優先審查網絡直播平台及主播是否符合善意取得的構成要件，故本章所讨論的情形，是在平台與主播一方或雙方不構成善意取得的情形下，使用者打賞贓款的刑事追繳問題。
（一）刑事追繳的性質、相對人
1. 刑事追繳的性質
在本文第三章第一節已經介紹過《刑法》第64條規定的刑事追繳的概念，對此不再贅述。對于刑事追繳的性質，一種觀點認為，刑事追繳既有程式性的處理措施，也有實體性的處理措施，既有對财物的強制追回，也有最終對财物的處理；50另一種觀點認為，刑事追繳是指司法機關以沒收或者返還被害人為目的，以犯罪人占有的财産為對象，通過查封、扣押、當機等手段，采取的保全性财産強制措施。51刑事追繳在大陸司法實踐中涉及對涉案财物的實質性處分行為，是以兼具實體和程式的雙重屬性，不僅事關受害人權利的保護，也牽涉到犯罪嫌疑人的财産權，甚至對案外人的利益、财産流轉的秩序和安全産生影響。52是以，必須對刑事追繳的相對人進行明确界定。
2. 刑事追繳的相對人
有觀點認為，刑事追繳以犯罪人實際掌控的相關涉案财産為對象；53另一種觀點認為，刑事追繳所及範圍并不限于犯罪分子所實際控制的涉案财物。54顯然，前一種觀點相當于變相鼓勵犯罪分子将涉案财産進行轉移以規避刑事追繳，故後一種觀點更具合理性，這一觀點也反映在《執行規定》的相關規定中。刑事追繳不應受限于犯罪嫌疑人、被告人占有的違法所得，贓款已經轉移傳遞給案外第三人，且不構成善意取得的，也應成為刑事追繳的相對人。贓款打賞涉及刑事追繳的複雜難題，主要就在于确定追繳相對人以及各相對人的追繳額度。
（二）贓款打賞的追繳相對人與額度
1. 使用者打賞所用資金為贓款的認定方法
實務中很多案件贓款追繳困難，是因為涉案資金流過于複雜，難以查證，犯罪嫌疑人違法所得與合法财産混同，此時追繳财産的範圍究竟應如何界定是需要回答的問題。55回到網絡直播打賞中來，就需要回答如何認定使用者打賞所用資金來源于違法所得贓款而非其自身擁有的合法财産。筆者認為，隻有使用者在巨額打賞時，司法機關才可以更為精準地判斷使用者是使用了犯罪所得進行打賞，因為如果隻是小數額的打賞，使用者即使不投入犯罪所得，其自身的經濟條件也能夠支撐其打賞，除非流水記錄非常明确地可以證明是贓款的流轉，否則不應認定為贓款打賞，也就不能向網絡直播平台和使用者進行追繳。
2. 贓款打賞的追繳相對人應區分主播及網絡直播平台
首先應當明确，犯罪所得贓款追繳的首要對象，應當是犯罪嫌疑人本身，其次才是犯罪嫌疑人打賞的次要對象，如主播及網絡直播平台等，實務中也确實是這樣操作的。有學者統計，在2020年1月1日-2021年11月30日之間的127份有關贓款打賞追繳的案件中，120份案件裁判向犯罪嫌疑人追繳涉案贓款，占比94.49%，僅有4份案件向平台或主播追繳，占比3.15%。56判決向平台或主播追繳的4起案件中，涉案犯罪所得金額和打賞金額往往較高，57且在裁判文書說理部分，多将贓款打賞視為犯罪嫌疑人轉移财産或者無償贈與财産的行為。筆者在本文第二章已詳細論述使用者的打賞行為屬于消費行為而非贈與行為，本文第三章又詳細論述了贓款打賞可以适用善意取得，善意取得的網絡直播平台與主播不負有返還義務，排除刑事追繳的可能性，在此不做贅述。
本文第二章第三節論述了主播與網絡直播平台間不成立勞動關系，是以在刑事追繳中，雙方應根據責任自負原則，負有按份的而非連帶的返還義務。為防止“錯殺無辜”，應分别判斷主播與平台是否構成善意取得，對于非善意的一方進行刑事追繳，而對于善意取得的一方則不予追繳。在司法實踐中，大多數情況平台履行了應盡的注意義務，再加上滿足善意取得的其他構成要件，便可善意取得贓款；但與此同時，部分主播卻并非對打賞的錢款是贓款完全不知情，不構成善意取得。對此情形，實務中卻存在将平台列為刑事追繳相對人的錯誤做法，甚至在案件移送法院審理前對相關平台公司的銀行賬戶予以當機，裁判文書生效後直接劃轉，或者裁判前即已當機扣劃“追贓”。這種不合理做法将會導緻市場交易主體對所要達成的交易懷着高度不安全感和對自己是否擁有交易所得财産所有權的極度不确信，嚴重影響商品交易的效率，甚至動搖市場經濟的根基。58需要注意的是，平台内每時每刻發生的打賞行為衆多，要求平台對每筆打賞的資金來源進行實質審查顯然是不現實的；而作為打賞行為當事人的主播，更容易直接接觸到打賞使用者，在主播知道或應當知道打賞來源于贓款時，還可能為了使打賞行為順利完成而做出一系列隐匿、窩藏的行為，這使得平台對打賞行為更加難以監管識别。筆者認為，此時應僅将主播作為追繳相對人，而平台仍适用善意取得無需退還，不是追繳相對人，僅可要求其以提供必要資訊等方式協助執行機關向主播追繳。
3. 贓款打賞的追繳額度應按占有比例配置設定
對打賞款采取“全額追繳”“一追到底”的追繳方式并不合理，即使對打賞款進行刑事追繳，也應當注意扣除已經向稅務機關繳納的稅款，并根據占有轉移的理論來确定各追繳相對人的追繳額度。使用者用贓款充值虛拟産品後，資金便轉移給了網絡直播平台，使用者再用這些虛拟産品進行打賞行為，行為完成後平台再将其按比例變現為金錢配置設定給主播。這種模式下，如果打賞經過了網絡直播平台的配置設定，那麼資金就會轉移給網絡直播平台和主播，完稅後雙方都是自己那部分分成的實際占有人和控制人。59對于其中不構成善意取得的追繳相對人，應當根據雙方簽訂的分成變現協定，按照各自完稅後實際占有的資金比例承擔追繳責任。類似的，如果使用者的贓款用來在廣告聚合平台進行廣告宣傳，若平台已經在抽成後将資金支付給廣告達人，也應按照該理論确定追繳相對人及其追繳額度。
五、結語
目前，中國經濟正從高速增長向高品質發展轉變，各行各業面臨的發展壓力都比較大。網絡直播這一新興産業模式的未來發展離不開法律的保駕護航，對此，一方面，加強對直播産業的監管，完善相關立法，既確定網絡直播監管有法可依，通過立法來強化平台的責任，又以此規範司法機關的刑事追繳活動，防止為平台增加額外的負擔。另一方面，網絡直播内部也要加強行業自律，網絡直播平台應當滿足行業準入條件，設定合理的打賞規則和有效的主播行為規範，引導使用者理性打賞，對識别到的贓款及時采取當機等措施以便追贓挽損，充分履行注意義務。本文研究的問題，既是一個刑事問題，也是一個民事問題，在平衡交易行為自由與保護被害人合法權益方面，不應過分偏向于後者。網絡直播平台和主播善意取得贓款的，不應進行刑事追繳；即使進行刑事追繳，平台和主播也應各自按比例承擔追繳的責任。隻有如此，才能得出公平合理的司法判決，促進網際網路經濟在法治的軌道上有序發展。
參考文獻（上下滑動閱覽）
【1】參見中國網際網路絡資訊中心：《第52次中國網際網路絡發展狀況統計報告》，https://cnnic.cn/NMediaFile/2023/0908/MAIN1694151810549M3LV0UWOAV.pdf。
【2】參見魏克軒：《網絡直播打賞合同的法律分析》，廣西大學2021年碩士學位論文。
【3】參見孟強、張靜靜：《善意取得抑或贓款追繳——贓款直播打賞民刑交叉問題的實證研究》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第105-120頁。
【4】《管理規定》第2條：“網際網路直播是指基于網際網路，以視訊、音頻、圖文等形式向公衆持續釋出實時資訊的活動。”
【5】參見杭聞達：《論網絡打賞合同法律性質及法律适用》，蘭州大學2019年碩士學位論文。
【6】參見周翠華：《網絡直播打賞民事法律問題研究》，山東财經大學2021年碩士學位論文。
【7】參見魏克軒：《網絡直播打賞合同的法律分析》，廣西大學2021年碩士學位論文。
【8】《民法典》第657條：“贈與合同是贈與人将自己的财産無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。”
【9】參見崔建遠：《合同法（第四版）》，北京大學出版社2021年版，第474頁。
【10】參見程嘯、樊竟合：《網絡直播中未成年人充值打賞行為的法律分析》，載《經貿法律評論》2019年第3期，第1-15頁。
【11】參見孟強、張靜靜：《善意取得抑或贓款追繳——贓款直播打賞民刑交叉問題的實證研究》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第105-120頁。
【12】參見魏克軒：《網絡直播打賞合同的法律分析》，廣西大學2021年碩士學位論文。
【13】參見張俊浩：《民法學原理（下冊）》，中國政法大學出版社2000年版，第818頁。
【14】參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧谌譯，法律出版社2007年版，第243頁。
【15】參見周江洪：《服務合同研究》，法律出版社2010年版，第15頁。
【16】參見姜瀛、吳雨菲、楊舒涵：《以犯罪所得打賞網絡主播可否追繳——基于民刑銜接視角的分析》，載《鐵道警察學院學報》2017年第3期，第94-99頁。
【7】參見劉勇華：《網絡直播打賞返還糾紛之分析》，載《中國集體經濟》2020年第15期，第120-121頁。
【18】參見潘紅豔、羅團：《網絡直播打賞的法律性質認定及撤銷權行使》，載《湖北警官學院學報》2018年第7期，第92-99頁。
【19】參見劉勇華：《網絡直播打賞返還糾紛之分析》，載《中國集體經濟》2020年第15期，第120-121頁。
【20】參見姜瀛、吳雨菲、楊舒涵：《以犯罪所得打賞網絡主播可否追繳——基于民刑銜接視角的分析》，載《鐵道警察學院學報》2017年第3期，第94-99頁。
【21】孟強、張靜靜：《善意取得抑或贓款追繳——贓款直播打賞民刑交叉問題的實證研究》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第105-120頁。
【22】參見張曉軒：《網絡打賞行為稅收法律問題研究》，黑龍江大學2018年碩士學位論文。
【23】參見中國網信辦：《國家網信辦、全國“掃黃打非”辦等8部門深入推進網絡直播行業專項整治和規範管理》，http://www.cac.gov.cn/2020-08/04/c_1598094871702376.htm，2024年1月31日通路。
【24】參見周捷：《犯罪所得的網絡打賞是否應當納入刑事追繳範圍——基于民刑銜接二進制視角的分析和探究》，載胡雲騰：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究——全國法院第30屆學術讨論會獲獎論文集（下）》人民法院出版社2019年版。
【25】參見李晏、韋琦琦：《網絡直播打賞行為的法律性質研究》，載《網絡安全技術與應用》2022年第5期，第137-138頁；魏克軒：《網絡直播打賞合同的法律分析》，廣西大學2021年碩士學位論文。
【26】參見趙振：《網絡視訊直播法律關系構造》，載《網際網路天地》2017年第8期，第42-48頁。
【27】參見譚峰藝、趙冠旭、徐恭平、王啟善：《網絡打賞性質及主體間法律關系研究：以鬥魚直播平台為例》，載《采寫編》2018年第5期，第172－174頁。
【28】參見李晏、韋琦琦：《網絡直播打賞行為的法律性質研究》，載《網絡安全技術與應用》2022年第5期，第137-138頁。
【29】參見魯泠汐：《網絡交易平台提供者民事責任研究》，大連海事大學2015年碩士學位論文。
【30】參見劉娟：《網絡直播打賞的法律問題研究》，石河子大學2020年碩士學位論文。
【31】參見季裕玲：《網絡直播打賞中的法律問題分析》，載《綿陽師範學院學報》2020年第4期，第43-47頁。
【32】參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第94-96頁；亦有學者認為還包括組織從屬性，參見王全興：《勞動法》，法律出版社2017年版，第35-36頁。
【33】參見楊恒元：《直播平台與網絡主播的勞動法律關系研究》，華中科技大學2019年碩士學位論文。
【34】參見菅振宇：《網絡直播平台與主播間協定的法律性質研究》，上海師範大學2020年碩士學位論文。
【35】參見楊恒元：《直播平台與網絡主播的勞動法律關系研究》，華中科技大學2019年碩士學位論文。
【36】參見周翠華：《網絡直播打賞民事法律問題研究》，山東财經大學2021年碩士學位論文。
【37】參見王曉玥：《網絡直播法律關系研究》，沈陽師範大學2020年碩士學位論文。
【38】參見上海市寶山區人民法院（2017）滬0113民初14760号民事判決書，上海市第二中級人民法院（2017）滬02民終11631号民事判決書。
【39】參見魏振瀛主編：《民法（第8版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2021年版，第275-279頁。
【40】《民法典》第311條：“無處分權人将不動産或者動産轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動産或者動産的所有權：（一）受讓人受讓該不動産或者動産時是善意；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動産或者動産依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經傳遞給受讓人。”
【41】參見郎勝：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第60-66頁。
【42】參見梁展欣：《論追繳》，載《刑事法評論》2019年第1期，第510-541頁。
【43】《執行規定》第11條：“被執行人将刑事裁判認定為贓款贓物的涉案财物用于清償債務、轉讓或者設定其他權利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案财物的；（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案财物的；（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，執行程式中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案财物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程式處理。”
【44】參見何帆：《中華人民共和國刑法注釋書》，中國法制出版社2015年版，第55頁。
【45】參見梁慧星、陳華彬：《物權法（第7版）》，法律出版社2020年版，第265-267頁。
【46】參見張偉、戴哲宇：《淺析刑事涉案财物的追繳及配置設定》，載《法學雜志》2017年第5期，第113-121頁；孫國祥：《刑事訴訟涉案财物處理若幹問題研究》，載《人民檢察》2015年第9期，第12-19頁；吳廣哲：《論大陸追繳違法所得判決的實作路徑》，載《河北法學》2017年第1期，第164-172頁。
【47】參見孟強、張靜靜：《善意取得抑或贓款追繳——贓款直播打賞民刑交叉問題的實證研究》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第105-120頁。
【48】參見劉勇華：《網絡直播打賞返還糾紛之分析》，載《中國集體經濟》2020年第15期，第120-121頁。
【49】參見孟強、張靜靜：《善意取得抑或贓款追繳——贓款直播打賞民刑交叉問題的實證研究》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第105-120頁。
【50】參見胡康生、郎勝：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2004年版，第62頁。
【51】參見王曉東：《論刑事追繳的制度化》，載《犯罪研究》2016年第4期，第42-48頁。
【52】參見姜瀛、吳雨菲、楊舒涵：《以犯罪所得打賞網絡主播可否追繳——基于民刑銜接視角的分析》，載《鐵道警察學院學報》2017年第3期，第94-99頁。
【53】參見張拓、王莘子：《規範語義下刑事追繳性質的厘定》，載《江蘇警察學院學報》2016年第4期，第43-47頁。
【54】參見張磊：《論大陸經濟犯罪收益追繳制度的建構》，載《政治與法律》2009年第5期，第38-44頁。
【55】參見吳曉敏：《涉衆型經濟犯罪追贓挽損措施實踐探讨》，載鄧雲、鄭新儉、王轶、徐鶴喃、劉太宗等編：《做優刑事檢察之網絡犯罪治理的理論與實踐——第十六屆國家進階檢察官論壇文集》，中國檢察出版社2020年版。
【56】參見山東省濟南高新技術産業開發區人民法院（2020）魯0191刑初206号刑事判決書，遼甯省丹東市元寶區人民法院（2021）遼0602刑初166号刑事判決書，河南省鄭州市中級人民法院（2020）豫01刑終1258号刑事判決書，重慶市大足區（縣）人民法院（2020）渝0111刑初189号刑事判決書。
【57】參見孟強、張靜靜：《善意取得抑或贓款追繳——贓款直播打賞民刑交叉問題的實證研究》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第105-120頁。
【58】同上注。
【59】參見周捷：《犯罪所得的網絡打賞是否應當納入刑事追繳範圍——基于民刑銜接二進制視角的分析和探究》，載胡雲騰：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究——全國法院第30屆學術讨論會獲獎論文集（下）》，人民法院出版社2019年版。
來源：網絡法實務圈
編輯：Sharon