項秦律師 作
【前言】
“背靠背”條款是指付款義務人的付款時間、金額、方式以第三方先向付款義務人支付為條件的合同條款。“背靠背”條款多見于與建設工程相關的合同，其産生與建築行業資金流轉的特點密切相關，主要内容是以上家向本合同付款義務人支付工程款為付款義務人向債權人付款的前提條件。
【案例導引】某綠化工程由政府發包給甲公司，甲公司之後又分包給乙個人，并與乙簽訂《建設工程施工合同》（以下簡稱《合同》）。《合同》中約定工程價款采用固定總價，總金額為475540元。工程款支付方式為：工程全部完工，經某政府驗收合格後，所付工程款按某政府所撥專項資金工程款全額支付，甲方不扣留工程資金，全額付清，甲方不得以任何理由不付款。後乙方依約履行了《合同》義務，并且工程已傳遞。但甲方遲遲不履行付款義務，也未積極向某政府主張工程款。現乙方向某院提起訴訟要求甲方支付工程款，甲方以“背靠背條款”抗辯，法院會支援乙方的訴請嗎？
一、首先關于《合同》的效力問題
在本案中，甲方将工程分包給不具有施工資質的乙方個人，根據《民法典》第七百九十一條第三款規定：“禁止承包人将工程分包給不具備相應資質條件的機關。禁止分包機關将其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施勞工借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的。承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。”故甲乙之間的《合同》應屬無效。
二、《合同》無效，那麼《合同》内關于“背靠背條款”的效力如何呢？
《民法典》第五百零七條規定：“合同不生效、無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中有關解決争議方法的條款的效力。”第五百六十七條規定：“合同的權利義務關系終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。”而“背靠背條款”既不屬于“解決争議方法的條款”也不屬于“結算和清理的條款”，故當《合同》整體無效時，“背靠背條款”理論上也應屬無效。
三、《合同》無效了，還能主張工程款和利息嗎？
《民法典》第七百九十三條第一款規定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）第二十七條規定：“利息從應付工程價款之日開始計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際傳遞的，為傳遞之日；（二）建設工程沒有傳遞的，為送出竣工結算檔案之日；（三）建設工程未傳遞，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”本案中，乙方在工程完工後即将工程傳遞，并經甲方驗收合格，故即使《合同》無效，乙方依然可以依法向甲方主張工程款，并且可以主張甲方遲延支付工程款的利息。
四、關于“背靠背條款”的性質
“背靠背條款”應屬于附條件的條款。《民法典》第一百五十八條規定：“民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。”第一百五十九條規定：“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”應注意的是，附條件的法律條款與附條件的法律行為概念不一緻，此處應為參考應用。若“背靠背條款”約定的條件不能成就、期限不明，則不應采納“背靠背條款”的抗辯。司法實踐中，當承包方不積極主張工程款進而以發包方未支付工程款為由不向施勞工支付工程款的，應認為承包方是不正當地阻止條件成就，視為付款條件已成就，承包人應當向施勞工支付工程款。
五、如何否定“背靠背條款”的效力？
首先就是從合同本身的效力着手，看合同是否有效。若合同本身就是無效的，“背靠背條款”應認定無效，理由前文已述，不再重複。其次，“背靠背條款”有違合同相對性，發包人與分包人并非分包合同的兩造，以發包人付款作為分包合同的付款前提，該約定明顯有違公平。再次，就是從“格式條款”、公平與否的角度出發。“背靠背條款”一般都是由承包人拟定并提供的格式條款，相對方僅有接受或者不接受的權利，而無洽談協商的空間。該類條款的設定是為了将相關商業風險轉嫁給債權人，并且排除了相對方的主要權利，明顯是違背商業交易規則的，明顯不公平的，故對該類條款的效力應予以否定。最後，從“背靠背條款”的條件能否實作考量。一些“背靠背條款”表明要以業主審計金額為準，很多工程早已竣工驗收合格并傳遞使用了，甚至已經過了質保期了，但是承包人仍以發包人未付款為由不支付工程款。此種條件的設定應當視為約定不明，沒有設定條件，進而否認“背靠背條款”的效力。
六、若法院認可“背靠背條款”的效力，該如何應對？
首先要探究發包人未付款的原因。承包人是否全面履行了與發包人的施工合同，承包人未在合理期限内向發包人提出索賠、請款，發包人出現破産，承包人未履行協助辦理竣工驗收和工程試車、送出竣工結算檔案義務等。承包人不正當地阻止條件成就的，應排除“背靠背”條款的适用。司法實踐中，法院通常會結合行為性質、行業特點及維護交易安全的考量，在認可“背靠背”條 款效力的基礎上，以付款義務人能否提供其與上家之間尚未結清工程款和其曾積極向上家主張工程款等證據作為判斷付款條件是否成就的依據。是以當付款義務人不能證明自己與上家之間的工程款未結清并且自己已認證訴訟、仲裁等司法手段主張工程款時，通常視為付款條件已成就，支援債權人的主張。代理律師可以從以上方面着手争取法院的認可，為當事人争取權益。