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方斯遠心得思考 | 如何整理部門法電子筆記?

作者:北大法寶學堂
方斯遠心得思考 | 如何整理部門法電子筆記?

體系化的思維方式對法科學子至關重要。唯有在學習過程中貫徹此種思維方式,方能不囿于單個條文,把握規範間脈絡,進而洞悉規範變動所引發之體系效應。而面對大量法律條款及其背後法理,又該如何把握其規範脈絡,做好體系化知識梳理?本文作者方斯遠老師即從“電子筆記整理”這一角度出發,結合自身心得體會,并附上筆記執行個體配圖,在提供一個具有可操作性的體系化知識梳理方式的同時,亦對學習方法展開了探讨。

作者 | 方斯遠,華東政法大學法律學院副教授

來源|燕大元照法學教室

在我讀書的時代,手寫筆記是主流模式,原因很多,無須多言。但在當代,法學(尤其部門法)的學習,電子筆記的助力很大;對像我這樣天賦一般的素人來說,可謂不可或缺。畢竟,單項制度的規範目的+構成要件+法效果+舉證責任,學起來不難。但如果要從體系的高度去掌握,難度就陡然提升。如果大學生小張不記得上學期民總學了啥,卻可以無縫對接本學期的學習,看似沒啥影響的情況下,那就算他自稱懂了也是假懂;即便他可以對某個制度侃侃而談,卻未能從法律關系、法律行為的角度俯瞰該制度的話,學習效果不會很好。

然而,從體系化的角度掌握知識,把握規範之間的脈絡,洞悉規範變動引發的體系效應,非常難。知識點、規則太多是一方面,更重要的是,随着年歲增長,事務繁雜,記憶力衰減。現在實務界流行一個術語叫做“知識管理”,在我看來,體系化的知識梳理是核心。畢竟“任何體系,欲成為科學,盡管出發點可以有所差異,但至少應當是邏輯一緻的,或者說是有内部的一貫性的。一個互相沖突的、不具有内部一貫性的體系,不能夠提供有效資訊。 ”(波普爾《科學發現的邏輯》)

當然,筆記是給自己學習用的,是以并無定法,但在實質層面,應當有一些共性存在。而這些共性的提煉,與學科特性相關。歸根結底要回答的問題是,我要學好這一門法律(不是為了考試),到底需要記些什麼,如何記?

基礎模闆:體系化的架構

我那個時代沒有電子版筆記的原因有很多,其中之一就是沒有基礎模闆。沒有任何一本教材可以解決所有問題,但如果要從零開始手打2-30萬字的基礎文本,惟士為能,時間久了很容易倦怠。如果有一個現成的基礎模闆,然後在各處增補,難度會小很多。

在部分學校,有不少師兄師姐傳下來的筆記,如果本校沒有這種傳承,網上也有不少資源。這個時代願意分享的人比我那個時代多了很多,似乎是好事。但有幾個需要注意的地方。

我感覺,一個以長期學術為業的人不太會無私奉獻出自己精心體系化的筆記,除非是在一個很小的同好圈。是以能流傳出來的成品,很多以上課為基礎,較多見是老師的PPT+聽課記錄。這種成品的局限性在于,受老師風格影響比較大,如果老師PPT非常認真細緻,講解細緻入微,自然好,但可遇不可求;而且記錄者本人是否确實聽懂,也會存疑。是以我覺得,無論拿到怎樣的模闆,最好先找幾本權威教材對照一下體系設定。

對不同部門法的内容編排體例,其實并沒有定法。以債法為例,涉及債的标的(内容),可以單獨一部分(明确了債的内容後,即可知道何謂“債之本旨為給付”,然後再去了解債務不履行,羅歇爾德斯的路徑),也可以放在“債的履行”(符合大陸民法典的設定),也可以放在債的消滅(清償,劉春堂老師采這一模式)。再如民總,王澤鑒、朱慶育、楊代雄等老師的設定就不同,但都會有自己的考量。最關鍵的是找到自己相對适應的邏輯,當然也可以調整,如最初以某本權威教材的體例為主,但發現另一本教材的體例安排更符合自己的思維,也可以做内容編排的替換。

需要注意,并不是所有教材都會有體系的考慮。如部分地區的教材不少以其相應制度的脈絡為主,未必貼合學習。是以不妨先看一下作者的說明,例如楊代雄老師的民總教材就特地為其體例編排的内在邏輯做了說明,很照顧讀者了。

如果信不過他人的成品,可以直接找本經典教材作為基礎文本。一個大家寫的教材,在内容編排方面肯定有合理的考慮,以此為基礎,不斷調試,我覺得從長期來看,效果更好。調格式會花點時間,但其實上也是重新熟悉文本的過程,不虧。

規制目标:目标現象與價值判斷

Alan·Schwartz在總結盧埃林的合同理論時,提到盧埃林相信典型的法院或法律改革者是透過被講授的法律理論這一扭曲的鏡頭,來看待商業世界的。這就導緻了不正确的解釋與有纰漏的規則。實際上這個問題對很多涉世未深的學生來說同樣存在,這很可能導緻在學習既有的概念體系的時候,忽略了被規制的社會經濟現象本身。是以,我覺得有必要把這個部分補進去。

對此,一個範本是陳自強老師的《契約法講義》系列,裡面有許多基于真實商業世界的觀察,讀起來讓人往往有豁然開朗的感覺,此處截取書中一段内容以示之:

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在初學階段,可以嘗試從規範目的的角度,去還原該規範在真實世界的規制對象和現實具象,也就是所謂的“事物本質”。如孫維飛老師對民584的評注:

“本條主文在決定損害賠償範圍時,并未限定于具體的損害項目———意味着和違約有因果關系的一切項目皆可在考量範圍,也不考慮過錯的程度、加害人生計等,由此實作的是完全賠償原則的理念。完全賠償原則意味着,民法損害賠償不同于刑法的懲罰等,以填補損失為主要意旨,非在懲罰行為人。若以懲罰行為人為主要意旨,則行為人的過錯程度以及生計困難與否自然可在考量範圍。本條但書在決定損害賠償範圍時,以“可預見性”作為限制責任範圍的工具。如此限制的意旨,可從兩個方面認識。一方面,從意思自治角度,訂立合同時無法預見的損失不在合同計劃範圍之内,當事人并未就此讨價還價,就超出可預見性部分的損失進行賠償,違反了當事人之間的自治。是以,從維護意思自治的角度,不應支援(訂立合同時)不具有可預見性的損失的賠償。另一方面,從公平和效率的角度,自公平言,當事人就無法預見的損害常無法采取措施加以避免或事先防範,倘若由此承擔責任,則有強人所難的違反公平之嫌;自效率言,訂立合同時可預見性的要求,有助于促使當事人一方将影響損失的特殊情況向對方說明,進而使合同雙方達成更有效率的合同,采取更有效率的履行手段。另外,若合同當事人須承擔超出預見的損失,将具有抑制交易的效果,不利于促進交易,進而不利于經濟效率的實作。”

總的來說,這部分并不強求即可完成,畢竟初學者往往隻能借助别人的歸納去猜測、構想真實的世界。盧埃林所批評的“扭曲的鏡頭”,在一定程度上或許是學習的必經階段,是降低學習成本的手段,但學習者或許要提醒自己,要在真實世界觀察法律的運作,修正自己的預設。

重要概念:定義分歧

法學概念如何經由對比來學習,王澤鑒老師在《民法思維》中有專門提及,而對于概念如何解析,黃茂榮老師的《法學方法與現代民法》有很深的分析,尤其是價值判斷(正法)如何經由規範化操作成為概念,而概念的構成要件又可能存在的過度具體化等偏離正法的問題。對初學者來說,可以嘗試把不同的概念一并摘抄,随時增補,并在注釋或架構裡寫下自己的分析對比。如:

以前曾經有同學疑惑,法學院的學習受到批評,其中提到概念法學對思維的僵化。甚至部分實務工作者持同一見解。實際上,這不是概念本身的問題,任何學科都有其概念,毋庸置疑,關鍵是從對比中學習,從規範目的角度去學習。而概念對實務的意義,自然也是重要的。如:

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又如:

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這些年觀察不同學生的學習效果,我的一個感覺是,不患概念法學,患無法學概念,更患概念掌握不牢,法律推理地動山搖。

學說分歧:通說與其他

學說分歧這部分,應該關注的是不同學說對法效果産生的影響。如王澤鑒老師在點評懸賞廣告定性意義的時候提到:

“法學上的争論,有的僅屬理論上之遊戲或學問上之興趣,在實務上并無實益。換言之,即對具體問題之解決,并不因為采取何說而異,僅是說明方法之不同而已。關于懸賞廣告之法律性質,除理論争辯外,尚具有實益…(懸賞廣告定性)此項争論有助法釋義學的思考,具有法學方法的意義。其核心問題在于應否堅持契約原則,抑須顧及懸賞廣告的特色及當事人的利益,而設例外,采單獨行為。其主要争點有二:不知廣告而完成一定行為的人,得否請求報酬?無行為能力人完成一定行為時,有無報酬請求權。”

陳自強老師在提到選擇之債的定性時,也提到“關于選擇之債為單一之債或複數之債的争議…對實際問題解決的實益不大。”

對法效果會産生影響的學說分歧,其實很多,例如第三人清償中,絕對一身專屬的債務,如由第三人代為,其内容或結果,與債務人自已所為者,完全不相同或有甚大差異,而成為另一給付。這種情況下,如債權人同意,能否構成适格清償?劉春堂老師持這一見解,但也有反對意見。對此,如記錄下不同學說的構造,理據及其法效果的影響,對未來還是大有裨益的。如能自己構造一些例證對比,顯然更好。

有時候,法學教材并不注重使用者體驗,對于缺乏生活經驗的大學生(其實很多研究所學生也)來說,課本顯得有些冷冰冰,面對大量的甲說乙說很有可能會直接被整懵,進而導緻心情不快,甚至可能陷入自我懷疑的狀态。如何精細化地告知不同學說的差異,尤其是對法效果的影響,不容易做到,也是我備課時感到最艱難的地方,還需繼續努力。

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法條評注:要件、法效果與續造

正法與學說,最終還是要回到規則的解釋。做筆記的時候,或可考慮以法條原文表述作為小标題,以呈現出法條原文與制度的對應關系,更要呈現出法條與正法的距離,解釋的空間與續造的可能。如:

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這些年來,我深刻感覺到,要認真對待法條的解釋,嘗試用無知第三人的視角問自己,我能否解釋清楚某一條?結果往往讓我失望,是以要更加勤勉才行。

案例評析:示例、案型與判例

從體系化的筆記角度來看,案例有三種可以輔助。

一是示例。不同作者都會用不同例子來舉例說明輔助了解知識點,高手的例子往往麻雀雖小五髒俱全。如王澤鑒老師在論及履行遲延的法效果時,舉例如下:

甲因食用乙經營約自助餐廠食物不潔而中毒,乙答應賠償20萬元醫療費,因會計疏失久未履行。甲支付費用請丙律師催告乙于十日内付款(律師費4000元),乙未為給付。半個月後甲請丙律師再次催告(律師費50元),乙始為給付。

這裡出現了兩次律師費,但因“遲延損害包括積極損害及消極損害,雖不包括使債務人負遲延責任的催告費用,但應包括催告給付的費用”而效果不同。我自己比較喜歡搜集對比不同的舉例,并辨別【王澤鑒例·遲延損害範圍】【劉春堂例·締約過失損害賠償範圍】作為儲備。

二是案型。不展開,可參考王澤鑒老師民總教材對誠信原則的案型論述。

三是實際判例。以觀察法官對構成要件、不确定法概念和法效果的釋義。尤其關注法官的具體化或增加的隐藏要件。但要注意理論檢驗,不要法官雲亦雲,也要注意從各種評析中觀察推理的不足或錯誤。

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比較法:同其所同/異其所異

比較法的經驗,仍然還是要回歸對實證法的解釋。一方面,比較法的制度提供了更精細的類型化,如對于觸發締約過失責任的先合同義務發生階段,德民的表述較大陸民法典的“訂立合同過程中”提供了更精細化的區分。

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又如給付型不當得利中,給付目的欠缺的類型,德民的表述更精細。

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當然,仍然要注意回歸規範目的去檢驗,當然是否能夠直接作為解釋依據,也需要進一步思考,作為解釋的參考,而非直接的解釋依據,下面這個判例不僅涉及到了規範目的的檢驗,還參考了比較法上的觀點:

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這學期備課過程中,發現DCFR、CISG、PICC和PECL及其述評提供了廣闊的視角,我越來越覺得,越強調中國問題意識,越需要在真正的比較法經驗上甄别對比。這當然不是一項一蹴而就的簡單工作,是一項終身的事業。對此,電子筆記堪當一生的伴侶,生命的印記,不虛此生的功勳章。

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