下架《堡壘之夜》，蘋果的反壟斷官司赢了，谷歌為啥輸了？

據媒體報道[i]，《堡壘之夜》遊戲的開發商Epic Games在與谷歌在美國法院的反壟斷訴訟中獲得了重要的勝利。陪審團一緻裁定，谷歌在Google Play應用商店和應用内支付服務(Google Play Billing)市場具有壟斷地位，并濫用這種地位對Epic Games造成了損害。谷歌已經表示将對此案上訴。

案情不複雜，Google Play應用商店内下載下傳的遊戲應用，使用者付費時谷歌會收取30%的分成費，而Epic的《堡壘之夜》遊戲故意繞過了谷歌的計費系統，允許客戶直接通過應用内購買。谷歌随即在Google Play商店下架了《堡壘之夜》，Epic則提起訴訟，認為谷歌涉嫌壟斷，要求法院認定谷歌濫用市場支配地位。

有意思的是，案情類似的Epic Games訴蘋果公司在AppStore濫用市場支配地位的案件中（也是Epic的《堡壘之夜》繞開繞過了蘋果的計費系統，允許客戶直接通過應用内購買，然後被下架，然後Epic起訴了蘋果公司），蘋果目前初審勝訴。實際上，在自建應用商店問題上，谷歌比蘋果寬松，安裝谷歌Android作業系統的手機，使用者可以安裝第三方應用商店，而蘋果手機卻禁止使用者安裝，谷歌Android作業系統的手機還可以安裝非Google Play應用商店的應用，蘋果手機也不行。

筆者個人認為，更開放的那個公司被打擊的更重，可能和兩個案件有一個重大差別有關：谷歌自作聰明，在長1300多天的時間裡銷毀，或者說故意不儲存其與案件相關的全部公司内部聊天記錄證據，而蘋果公司的案件沒有這個情況。筆者查閱資料時找到美國司法部和多個州起訴谷歌斥巨資向手機制造商購買浏覽器預設搜尋引擎涉嫌壟斷案件的備忘錄，該檔案要求制裁谷歌在該案中銷毀檔案的行為，其中也詳細記錄了與之有關的Epic訴谷歌案中谷歌銷毀證據的情況，今天就給大家介紹一下。還會讨論，如果在中國，反壟斷案銷毀證據會被怎麼罰？

一、谷歌多年前設計了聊天記錄次日删除的功能

谷歌為其"Hangouts"聊天工具設計了"次日删除"功能，谷歌使用自己的軟體進行書面通信，包括聊天。這樣員工就可以管理他們對話的隐私，在關閉曆史記錄的情況下建立的聊天記錄通常會在建立 24 小時後被谷歌銷毀。

但本案中的谷歌負有證據保管義務的人--包括可能的庭審證人，故意在曆史記錄被設定為"關閉“的情況下，通過"Hangouts"聊天平台進行了實質性的敏感業務讨論。而且谷歌知道其員工使用“次日删除“功能來避免留下讨論痕迹。2019 年 7月，該公司在一份釋出檔案中得出結論:"使用者經常将......就更有可能讨論敏感資訊"。事實上，作為谷歌"用心溝通"計劃的一部分，谷歌對員工進行了關于發送“次日删除”聊天的好處的教育訓練。一份教育訓練檔案解釋說，"次日删除“聊天"比發送電子郵件更有效而且“不會像電子郵件那樣被谷歌保留”。

筆者認為，工作的内容，預設應該是保留的，比如大家用和"Hangouts"功能類似的飛書、釘釘時，設定不保留聊天記錄是難以想象的，可以說，這個功能設定初始，就存在合理性瑕疵。

二、訴訟初期谷歌隐瞞了聊天記錄次日删除的功能

美國司法部和各州認為：谷歌儲存檔案的義務始于其合理預期訴訟之時。根據該公司的特權日志，早在2019年5月，谷歌就開始保留“與司法部正在進行的調查有關的”材料。随後，美國司法部及各起訴州于2019年8月30日向谷歌發出了第一份《民事調查要求》(CID) ，并于 2019年10月發出了兩份後續《民事調查要求》和《電子存儲資訊調查表》("ESI調查表)。調查表将《電子存儲資訊調查表》定義為“指《聯邦民事訴訟規則》中使用的電子存儲資訊”。

谷歌于 2019年11月20日回複了《電子存儲資訊調查表》調查卷，稱其有兩項與檔案保留有關的主要書面政策，這些政策規定了電子郵件、一般檔案、法律保留和其他主題的保留，分别作為附件A和附件B。但谷歌在問卷答複中沒有提及或附上任何其他檔案保留政策，包括本案中銷毀聊天記錄的内容。谷歌稱其已采取法律措施，檔案(包括版本曆史)将從收集日期起儲存。擱置通知還訓示保管人儲存相關文檔。

但本訴訟中涉及證據保管人的執行個體表明，多年來，谷歌員工有意将對話從電子郵件轉向聊天，有時還明确要求保持曆史記錄關閉。(2021年7月 27 日，可能的庭審證人 Ana Kartasheva 和 Jim Kolotouros 之間的電子郵件:"我們應該現場聊天，這樣你就可以獲得曆史記錄，最好不要放在電子郵件中。"); (2019 年5 月與唐-哈裡森的圓桌早餐，評論:"由于這是一個敏感話題，我更喜歡離線讨論或通過挂機讨論。")。

對谷歌的反壟斷訴訟雖然是美國司法部提起的，但本案理論上還是更像大陸的民事訴訟，而不是行政調查，與美國的程式相比，大陸《反壟斷法》賦予了行政機關更大的權力，大陸《反壟斷法》第四十七條規定，在向反壟斷執法機構主要負責人書面報告，并經準許後，反壟斷執法機構可以查閱、複制被調查的經營者、利害關系人或者其他有關機關或者個人的有關單證、協定、會計賬簿、業務函電、電子資料等檔案、資料。本案中的hangouts的聊天記錄，應該就屬于電子資料等檔案、資料。

如果谷歌在中國，如果要隐瞞聊天記錄次日删除的功能，法律後果會非常嚴重，《反壟斷法》第六十二條規定，對反壟斷執法機構依法實施的審查和調查，拒絕提供有關材料、資訊，或者提供虛假材料、資訊，或者隐匿、銷毀、轉移證據，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的，由反壟斷執法機構責令改正，對機關處上一年度銷售額百分之一以下的罰款……筆者查了下，谷歌2022年的營收是2828億美元，是以如果在中國，這個事情最高可以罰款28.28億美元。

三、谷歌釋出書面政策，要求24小時後銷毀曆史聊天記錄

美國司法部及各起訴州與谷歌就材料的儲存和收集問題進行了商讨，但谷歌的通信一再掩蓋了谷歌繼續銷毀員工聊天記錄的事實。雖然谷歌銷毀曆史聊天記錄已有多年，但在2020年10月提起本案時，該公司并沒有專門針對聊天記錄的檔案保留政策。谷歌在2020年11月之前沒有獨立的書面聊天記錄保留政策。但在2020年11月，谷歌制定了一項書面政策，要求在24小時後銷毀曆史聊天記錄。該檔案解釋說，谷歌之前的政策規定，當資訊曆史記錄設定為關閉時，預設删除時間為 24 小時:在今天的谷歌，每個人都預設關閉了曆史記錄”。

2020 年 11 月的政策解釋說，員工可以更改預設曆史記錄。同上。2022年2月，谷歌修改了這一聊天記錄保留政策，删除了任何關于個人可以更改其預設聊天記錄保留設定的内容。盡管谷歌承諾補充其答複，但谷歌隐瞞了其新的聊天記錄銷毀政策。直到2023年1月，谷歌才向美國司法部及各起訴州提供這一新的書面政策。

四、訴訟中期，谷歌從否認到松口

在整個事實調查過程中(2020年12月至2022年5月) ，谷歌多次向美國司法部及各起訴州保證該公司正在以2019年11月開始的方式儲存和收集聊天記錄，即沒有指出儲存或收集聊天記錄的任何限制。

例如，2021年4月，谷歌确認“它正在從與司法部扣押證據前調查期間相同的保管資料源中制作回應檔案"。幾個月後，谷歌寫道:“我們重申，我們正在收集和搜尋Google這是我們用于收集電子郵件的相同流程的一部分。在2021年與谷歌律師會面後，美國司法部及各起訴州律師記錄了美國司法部及各起訴州的了解"。

同樣，在 2022 年 3 月，美國司法部及各起訴州對谷歌出示聊天記錄提出質疑，指出盡管“谷歌員工經常使用即時通訊來溝通與本案相關的事宜”，但該公司似乎隻出示了幾百條聊天記錄。對此，谷歌再次向美國司法部及各起訴州保證，該公司已經遵循了雙方“商定的審查程式”。谷歌從未提及其每24小時删除聊天記錄的政策。

但在Epic訴谷歌一案中，Epic就谷歌銷毀聊天記錄提出制裁動議。2022 年11月案情陳述結束後，法院下令就”谷歌電子聊天資料的披露争議“舉行聽證會。聽證會于2023年1月舉行。在2022年11月23日的一封信中，美國司法部及各起訴州要求谷歌提供有關訴訟保留和聊天記錄儲存政策的資訊。

美國司法部及各起訴州于2022年12月5日再次寫信。谷歌再次拒絕回應。2023年1月11日，在就谷歌的保留政策進行會談後，谷歌才首次承認“次日删除。“聊天記錄會在 24小時内自動删除: 所有未列入記錄的聊天記錄都會在24 小時内被删除，并且不會因法律保留而自動保留，但是，列入記錄的聊天記錄 (根據聊天記錄的類型，通常有30天或18個月的保留期)會自動為法律規定的證據保管人保留。

五、Epic案的證據聽證會揭示了檔案銷毀問題

2023 年1月 12 日，Epic就谷歌破壞證據的行為舉行了證據聽證會。Epic訴訟程式顯示，至少有九名證據保管人與本案重疊，每名證據保管人都是潛在的審判證人。谷歌在Epic 案證據聽證會上提供的檔案和證詞顯示:

谷歌的聊天記錄保留政策是，如果曆史記錄處于關閉狀态，則保留聊天記錄 24 小時。對于大多數類别的聊天記錄，谷歌将聊天記錄的預設保留曆史設定為“關閉"。員工們都知道，"次日删除“聊天記錄将在24小時後被不可逆轉地銷毀。谷歌有“技術能力将曆史記錄打開設定為所有被法律擱置的員工的預設設定"，但卻沒有這樣做。打開聊天記錄後，"它隻适用于設定更改後發送的資訊的24小時後"。

在Epic聽證會結束時，多納托法官指出:(1)谷歌的聊天功能實際上可能包含相關證據;(2)谷歌沒有系統地儲存這些聊天記錄，而是讓收到扣留通知的每個人自行決定是否儲存聊天記錄;(3) 谷歌從未對聊天記錄進行監控，以确定相關證據是否可能丢失。多納托法官指令谷歌向原告提供更多資訊。對此，谷歌承認，在過去五年的訴訟中，谷歌從未通過打開聊天記錄來儲存相關個人的所有聊天記錄。

在Epic的結案陳詞中，多納托法官說:我們已經看到了所有的證據:"我們已經看到了所有的證據谷歌教育訓練和其他檔案都在說: 嘿，如果是敏感資訊，你可能想使用聊天工具。對于任何客觀理性的律師來說，聊天工具可能包含相關證據，這一點顯而易見....."。

六、谷歌被迫提供銷毀證據的政策

2023 年 1月 30 日，谷歌首次向美國司法部及各起訴州提供了該公司目前和以前版本的聊天記錄保留政策。該公司還提供了Epic案中雙方未經編輯的銷毀簡報版本。

這些檔案包括公開檔案之外的新檔案，顯示谷歌員工通過保持曆史聊天記錄來屏蔽敏感對話。然而，谷歌仍拒絕提供其訴訟檔案。2023年2月7日，經過又一次會面和協商，谷歌最終同意在 2023年2月8日下班前停止自動删除曆史聊天記錄;但這一日期後來被推遲到 2023年2月9日。

美國司法部及各起訴州認為：谷歌在儲存《電子存儲資訊調查表》方面的過錯處處可見其精心策劃的決定:為曆史記錄關閉的聊天記錄建立24小時自動删除功能，将許多聊天記錄設定為曆史記錄關閉預設設定，以及在面臨預期訴訟和持續訴訟的情況下保持自動删除功能。事實上，在原告提起本案訴訟後，谷歌在 2020 年 11月--也就是本案訴訟提起後的幾周--制定了一項單獨的、針對特定聊天記錄的保留政策，明确規定關閉曆史記錄的消息将在 24 小時後被銷毀，進而加倍強化了其"次日删除“政策。是以，谷歌不能聲稱聊天資訊是在“不知情或意外的情況下“被删除的。

谷歌知道其員工通過聊天讨論實質性業務，而這些聊天内容在 24小時後将被不可逆轉地銷毀。然而，谷歌“沒有采取任何措施”暫停自動删除政策，也沒有監控員工是否保留了可能相關的聊天記錄。此外，谷歌公司不僅在數年時間内實施了破壞行為，而且該公司的破壞行為“更加惡劣"，因為谷歌公司甚至在訴訟開始後仍在繼續破壞曆史聊天資訊。

面對Epic在2022年提出的質疑和美國司法部及各起訴州随後的調查，谷歌拒絕改變 (甚至拒絕透露)其自動删除政策，隻有在面對制裁動議時,谷歌才做出回應，并最終同意停止銷毀檔案。簡而言之，谷歌是在明知故犯的情況下銷毀了相關檔案，直到被制裁的風險使其無法繼續銷毀。

七、本案在中國法院審，谷歌也會敗訴

筆者看來，谷歌設計“次日删除”功能并以之逃避反壟斷訴訟中的舉證責任的行為是典型的耍小聰明吃大虧，從結果就可以看出，蘋果公司雖然封閉，但他們在訴訟中老老實實交證據，合法抗辯，沒有被法院認定構成違法壟斷，而谷歌公司的Android系統實際比蘋果公司的系統開放很多，但卻被判定為濫用市場支配地位，大機率是陪審團和法院認為，谷歌的行為是心裡有鬼，故意隐瞞重要證據，是以可以将這部分未被儲存的證據認定為對其不利，這可不是一兩條記錄，是1300多天裡谷歌公司内部的溝通記錄，你銷毀的越多，承擔的法律後果就越嚴重。

實際上，在此問題上，大陸的法律法規和美國的規定是類似的，大陸《民訴法司法解釋》第一百一十二條規定：書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人送出。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人送出，因送出書證所産生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不送出的，人民法院可以認定申請人所主張的書證内容為真實。如果本案在大陸法院審理，也會認定缺失的1300多天的全公司聊天記錄對谷歌不利，進而導緻其敗訴。

最後，Epic對谷歌的訴訟隻是谷歌衆多反壟斷訴訟中的一個，筆者在《和蘋果三星簽百億美元協定，Google能打赢反壟斷官司嗎？》[ii]一文中提到過，美國司法部就對其提起了兩個反壟斷訴訟，一個是谷歌斥巨資和手機制造商綁定手機浏覽器預設搜尋引擎涉嫌壟斷案，另一個是指控其在廣告模式存在違法壟斷，同時代理網站和廣告客戶，自己還做線上廣告交易所，就好比其作為高盛、大摩這樣的券商，同時還幹了紐約證券交易所的活兒，利益沖突嚴重。這兩個案件，同樣會涉及谷歌因設定次日删除功能無法提供1300多天全部内部聊天記錄的問題，是以其有可能是以問題再次受到懲罰。簡而言之，我覺得他們挺懸的。

本文作者：遊雲庭，上海大邦律師事務所進階合夥人，知識産權律師。本文僅代表作者觀點。

[i] https://mobile.zol.com.cn/846/8463522.html

[ii] https://mp.weixin.qq.com/s/6F9T6dJNDUjDbP1p7YOQzA