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一、問題的提出
随着經濟發展，社會風險日益增加，基于防範風險的需要，刑法規定了越來越多的行政犯。所謂行政犯是指違反前置法規範的基礎上具有刑事違法性的犯罪，其設立初衷是為了懲治犯罪，但司法機關在處理此類案件時過于依附行政規範，其作出的判決讓公衆對司法公信力産生了懷疑，以趙春華非法持有槍支案為例，被告人趙春華于2016 年 8 月至 10 月期間在街邊擺設射擊遊藝攤位進行營利活動，後被巡查民警當場查獲槍形物 9 支及相關配件、塑膠彈。經物證鑒定中心鑒定，上述槍形物中有6支屬于能正常發射，并以壓縮氣體為動力的槍支。據此，一審法院認定本案構成非法持有槍支罪，并判處有期徒刑 3 年 6 個月。後二審法院基于該案所涉犯罪行為社會危害性小，被告人趙春華主觀惡性、人身危險性低等因素改判為有期徒刑 3 年，緩刑 3 年。上述案件司法機關之是以認定行為人構成犯罪，原因在于對行政犯的違法性判斷存在争議，是以應當确定行政犯違法性判斷标準，進而指導司法實踐。
二、行政犯違法性判斷标準之争及其評析
行政犯的違法性判斷理論主要從兩大法域的關系讨論行政犯的違法性判斷，行政犯的違法性認定涉及行政違法以及刑事違法的判斷，但在行政犯的入罪中，刑法起着決定作用。是以對于行政犯的違法性判斷實際上是行政犯中刑事違法的判斷。對于刑事違法的判斷，争議點在于刑事違法的判斷是否從屬于行政法的評價。即如果行政法已經作出肯定或否定的評價，刑法是依附于前置法評價，還是具有相對獨立性。對此理論上形成違法一進制論、違法相對論以及違法多元論的讨論。
（一）違法一進制論及其評析
違法一進制論分為嚴格的違法一進制論和緩和的違法一進制論。嚴格的違法一進制論贊成刑法對其他法規範的具有“完全從屬性”，隻是“具有增強其他法律規定的禁止性指令的作用，是對嚴重違反前置法施加的制裁。主張刑法沒有獨立的調整對象，刑事違法的判斷應當從屬于行政法判斷，認為行政違法與刑事違法的差別僅僅在于量。緩和的違法一進制論承認違法性判斷在整體法秩序中是統一的，然而又認為按照各個法律所固有的目的不同，違法的形式具有各種各樣的類别和輕重階段，是以其所要求的違法性的質和量也有差别。緩和的違法一進制論采用“一般的違法性+可罰的違法性=刑事違法性”的二重判斷，“一般的違法性”是刑事違法性、行政違法性等部門法上的違法性的上位概念，可罰的違法性是刑法意義的違法性。該說認為刑事違法行為的認定以行政違法判斷為前提，即首先行為應屬于行政違法，其次行為應當受到刑法懲罰。持該說的學者對代替考試罪的設立提出質疑，認為替考行為未在行政法中規定，而刑法将替考行為上升為犯罪行為違背了刑法謙抑性原則。
嚴格的違法一進制論可以避免在行為認定上出現前後沖突，但是其過分強調刑法從屬性，在違法性判斷上過于僵化，在不同領域依據同一規範作出的處理結果讓人難以接受，如上述趙春華非法持有槍支案，司法機關遵守嚴格的違法一進制論，依據公安部認定槍支的标準，認定趙春華構成非法持有槍支罪，司法機關認定其構成非法持有槍支罪僅進行形式判斷，缺少對于槍支足以危及公共安全的判斷，其機械地依據行政法的規定認定行為人構成刑事意義的非法持有槍支罪，不當地擴大了刑罰的處罰範圍。
對于緩和的違法一進制論，筆者認為存在一定的問題。首先一般違法性的概念沒有認定的意義，一般違法性指的是法秩序，但法秩序僅是一個抽象的概念，沒有規範與之對應，依據法理上的概念認定行為違法似有不妥。其次，該說未能解釋法秩序整體與統一的目的是為何？難以平衡目的的統一性與不同法域目的的獨特性。最後，該理論在實務中也沒有适用的餘地，司法機關認定犯罪是否成立是依據刑法規定以及規定的犯罪構成，行為是否違反法秩序不是司法機關首先考慮的因素，是以該理論不具有實務的指導性。
（二）違法相對論及其評析
違法相對論則主張在違法性判斷上，刑事違法的認定不以其他法律為前提，刑事違法的判斷應當具有相對獨立性。該說支援在法秩序的統一的前提下肯定違法的相對性，但堅持法秩序統一不等同于認可緩和的一進制論，對于法秩序統一的了解，學界也存在争議，違法相對論認為法秩序的統一不是違法概念的形式統一，而是各法領域目的的統一。不同法域各自有其本質上固有的目的，不同法域的解釋學原則上作為具有目的論意義的解釋學，為了實作其固有的目的構造，應具有合目的性。就規範等級上來說，不可能進行目的的序列化，否則法秩序的統一性就淪為被恣意所支配的一種體系，沒有哪個法域的哪一種違法内涵是絕對優先考量或判斷的。此時，消解沖突隻能通過對具體規範本身進行合目的性的衡量與曆史解釋。
違法相對論符合法秩序的統一性原理，同時在整體性下尊重不同部門法在目的上具有的差異性，符合大陸的立法現狀，具有一定優勢。
（三）違法多元論及其評析
違法多元論與違法相對論具有一定相似性，都主張刑法判斷的獨立性，但兩者對于獨立性的了解存在差異，違法相對論主張刑法判斷的相對獨立性，其是尊重法秩序統一原理下的獨立。違法多元論主張各個法領域的違法性判斷要“各司其職”，彼此完全獨立。
筆者認為違法多元論過于割裂刑法和其他部門法的關系，強調刑事違法的判斷的絕對獨立性，其說法過于絕對。另外，法律規範具有指引的作用，如果内部完全缺失法秩序的統一性，會導緻公民的行為在不同的法律規範得到不同的評價，不利于指引作用的發揮，造成國民對法律的不信任。
三、違法相對論之提倡
刑事違法的判斷決定着行政犯的入罪，違法相對論堅持刑事違法判斷的相對獨立性，其符合法秩序統一原理，符合大陸立法現狀，适宜作為認定行政犯違法性判斷的标準。
（一）違法相對論契合法秩序統一原理
法秩序的統一性原理是指各個部門法所構成的整體法秩序内部不能互相沖突和沖突。邏輯的統一性、體系的統一性和目的的統一性是對法秩序統一性原理的進一步解讀。邏輯的統一性要求法秩序體系内的各個規範之間不存在邏輯上的沖突；體系的統一性要求對各規範所實作的功能、表征的價值是否與整個法秩序所構想的基本功能及所形成的客觀價值秩序相契合予以進一步的考量，進而厘清整個法秩序所呈現的意義脈絡。目的的統一性基于不同社會生活事實而導緻的法律體系分化，要求考慮各個部門法所追求的目的的多元性與法秩序整體所追求的目的的統一性之間的内在關聯問題，而這個統一的目的即是所謂的“客觀的真理與正義”這一道德價值。邏輯的統一性過于追求規範的一緻性，其為保證行為認定的确定性，主張排除規範的沖突，但其忽視了各法目的本身具有的差異性，每個部門法因為規範的社會領域不同，調整的法律關系不同，其目的必然不同，而這些多元的目的應當同樣予以尊重。是以邏輯的統一性過于絕對，不具有合理性。體系的統一性以及目的的統一性，既明确了各個規範要受到價值一緻性和合目的性的統一性的限制，又有限度地承認了法秩序中各個規範之間存在的内部沖突，具有合理性。一方面，違法相對論堅持從價值、目的的視角堅持整體法秩序的統一性，另一方面，違法相對論考慮了各個規範在調整範圍與對象的差異，其是以體系的統一性以及目的的統一性為依據，符合法秩序的統一原理。
（二）違法相對論符合大陸立法現狀
大陸的刑事立法表明，并不是所有的行政違法行為達到一定的違法程度就會成為刑事違法行為，換句話說，行政違法行為隻有達到特定的标準才能屬于刑法的範疇，該特定的标準即為刑法的規定。以具體立法為例，在《道路交通安全法》中，違反道路交通管理秩序的行為多樣，但隻有《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》中具體列明的行為是能夠構成交通肇事罪。這表明隻要某些行為沒有在刑法條文中明确規定，無論其違法性程度多高，都不可能構成刑法中的相應罪名。刑法在立法層面堅持了獨立性，并沒有全部吸收行政法規中的類似行為類型，而是立足于刑法目的，将部分行為納入刑法保護範圍。
（三）違法相對論利于發揮保障人權的功能
行政犯涉及行政法和刑法兩大法域的評價，前者強調對秩序的保護，效率原則是其基本原則，但刑罰作為行為人違反刑法的制裁措施，其具有嚴厲性，涉及對行為人基本權利的限制與剝奪。是以違法相對論基于保障人權的要求，在認定行政犯的違法性時，要求刑法對行為作出符合刑法目的的解釋，防止對公民的權利産生過度的限制。依據違法相對論，司法機關在認定刑法中空白罪狀的内容時應當結合刑事法律自身的理念進行獨立判斷。刑法中相關術語的解釋範圍不應無限擴大，避免應由行政法規制的行為納入刑法。比如行政法規中關于槍支的認定标準，不能盲目适用于刑法中的涉槍類犯罪，否則與根據行政法定罪無異。犯罪的本質在于侵害法益，違法相對論堅持不能輕易将行政違法行為評價為犯罪，将不具有嚴重法益侵害性的行為排除在刑法之外，使刑法保障人權的價值真正得到展現。
四、行政犯違法性判斷的具體适用
在行政犯中，雖然行政違法行為與刑事違法行為存在 “質 ”與 “量 ”的差異，但這種差異是由刑法規範預先決定的。是以，刑事違法性的判斷是認定行政犯的決定性依據，違法相對論是行政犯違法性判斷路徑的合理選擇。依據違法相對論，在違法性判斷上，要尊重法秩序的統一，堅持對前置法的适當依賴，同時堅持刑事違法的相對獨立性，對構成要件進行實質解釋。
（一）堅持對前置法的适當依賴
堅持行政犯違法性判斷相對性理論可以有效避免前置法的過度滲透，發揮刑法的解釋功能。但行政犯的違法性判斷在一定程度上也依賴于前置法的規定。因為行政法規範性檔案較多，部分領域專業性要求高，是以對于行政違法的判斷适宜由專業的行政人員予以認定，進而為刑事違法的判斷提供依據和支援。但這不意味着行政違法的判斷決定行政犯的成立，因為前置法與刑法立法在目的上存在差異，前置法不能成為對犯罪認定的質的根據。正如趙春華非法持有槍支案中，《槍支管理法》是區分槍支物與其他物品的依據，但無法區分真槍與仿真槍，在界定 “槍支 ”時，不僅要正确評價其殺傷力，還要注意社會秩序與公民人身自由之間的平衡，行政法認定的槍支标準較低展現其側重于對公衆秩序的維護，但刑法應重視對公民人權的保障，不能因過分強調公共安全而剝奪公民正常的營利活動，更不能以非法持有槍支認定刑事犯罪、簡單地從行政法中提取槍支的認定标準，将刑法中保護公共安全的槍支等同于因維護槍支管理秩序而被行政法認定的槍支，進而無限擴大刑法的适用範圍。
（二）對構成要件進行實質解釋
大陸作為成文法國家，法律通過法典的形式公之于衆，有利于公民對自己的行為做出預測，但僅根據刑法文本的字面意思作出評價容易導緻處罰的範圍擴大。是以為了維護社會的穩定，在處理行刑交叉的案件中，要對行政犯的構成要件進行符合刑法目的的實質解釋。
對構成要件的實質解釋，首先意味着以保護法益為指導，發揮法益作為構成要件解釋目标的機能，進而實作刑法目的。以僞造身份證件相關案件為例，一般來說，隻要行為人實施僞造身份證的行為，便成立僞造身份證件罪。例如在王某某僞造居民身份證一案中，辯護人辯稱王某某僞造居民身份證是以真實身份僞造且不具有從事其他違法或者犯罪活動的動機，應認定為情節顯著輕微危害不大，不能構成犯罪。但是法院認為，王某某僞造居民身份證的行為侵犯了國家對居民身份證的管理制度，擾亂市場公共秩序，對辯護人提出的情節顯著輕微危害不大的辯護意見不予采納。但在朱某僞造身份證件案中，法院認為，朱某雇傭他人僞造居民身份證的目的是為了解決補辦新證空檔期無法證明自己身份的問題，且朱某是以真實身份資訊來僞造，不會因使用該僞造的證件實施不法行為後無法查找到違法人，其行為雖然違法，但未對社會造成嚴重危害，屬于情節顯著輕微危害不大，不能認定是犯罪。同樣是以真實身份資訊僞造且不以其他違法犯罪活動作為動機的僞造身份證件的行為，兩法院出現不同的裁決，原因在于對本罪保護法益存在不同的了解。僞造身份證首先違反了《居民身份證法》，該法第1條立法的目的是保護公民的合法權益，是以對身份證的管理是保護公民權益的一種手段，是為了防止他人利用身份證上的資訊實施影響其他公民生活安全的違法犯罪行為。故如果行為人提供了真實的身份資訊，且未對他人的合法權益構成重大威脅，則未侵犯本罪所保護的權利，則不宜認定為犯罪。
結語
違法相對論強調刑法自身的獨立性，其認為刑法的獨立性高于從屬性，否定不同法域對于違法性判斷結論的因果關聯性。強調根據刑法規範的目的進行相對獨立判斷，在判斷邏輯上相較于緩和的違法一進制論的二重判斷模式更加直接、清晰和準确。違法相對論更能适應大陸的立法司法模式，進而為行政犯的定罪模式提供可行性的方法。刑法是其他部門的保障法，但保障不等于補充，應當堅持刑法的獨立性，将行政犯置于刑法範疇下進行讨論。
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監制：張永江
作者：許媛媛，湘潭大學法學院2022級法律（法學）碩士研究所學生
編輯：許媛媛
責編：周詩祺
稽核：李蘭
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