合同法律風險管理 被騙者刑事風險

合同法律風險管理（二十一）

學習合同法律風險管理過程中的心得體會以及知識點的整理，友善我自己查找，也希望可以和大家一起交流。

本節涉及法律：

《中華人民共和國合同法》

—— 被騙者刑事風險 ——

文章目錄

• 合同法律風險管理（二十一）
• • —— 被騙者刑事風險 ——
  • • • 1. 案例引入
      • 2. 相關罪名
      • • （一）國家機關從業人員簽訂、履行合同失職被騙罪
        • （二）簽訂、履行合同失職被騙罪
        • （三） 背信侵害上市公司利益罪
        • （四） 非法吸收公共存款罪
        • （五）合同詐騙罪

1. 案例引入

執行個體1：

張媽媽有四個孩子：張一為某市國有資産管理委員會主任，在采購某大型軟體中，由于沒有調研合同相對人的資質和履約情況而被騙，造成一百萬元國有資産的損失。張二為國有公司董事長，情況與張一一緻。張三為某市上市公司财務總監，行為方式與大哥二哥一緻。張四為大型民營企業财務總監，情況與大哥二哥三哥相同。問題是張一、張二、張三、張四誰構成犯罪？

被騙者也犯罪的邏輯，是否有違基本道德要求？

2. 相關罪名

（一）國家機關從業人員簽訂、履行合同失職被騙罪

——《刑法》第四百零六條：國家機關從業人員簽訂、履行合同失職被騙罪

國家機關從業人員在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，緻使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；緻使國家利益遭受特别重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

構成要件：

主體：在國家機關中從事公務的人員，包括在權力機關、行政機關、司法機關、軍 事機關中從事公務的人員。

注意：構成本罪的主體必須是國家機關從業人員而非國家從業人員

行為必須發生在簽訂、履行合同過程中，因失職被詐騙。這裡的失職必須要嚴重地不負責任，即不履行或不正确地履行，簽訂合同時、履行合同過程中應盡的職責，導緻國家機關從業人員簽訂、履行合同失職被騙，緻使國家利益遭受重大損失才構成犯罪。

立案标準：

直接經濟損失達到三十萬以上或者緻使國家利益遭受其他重大損失的，構成本罪。 注意：隻有對方基于非法占有目的，采用虛構事實，隐瞞真相的方式，對國家機關實施 了詐騙且構成合同詐騙罪，本罪才構成。如果對方不是出于非法占有目的，即使虛構事 實，隐瞞真相，國家機關因為自己的行為造成國家利益的重大損失，因對方不屬于詐騙， 國家機關從業人員也不成立本罪。本罪成立的前提是對方實施了合同詐騙。當然，對方 詐騙的成立并不意味着本罪一定成立。如果行為人認真履行職責但被騙，或者雖然對方 詐騙得逞，但又追回了一些損失，并未造成重大損失，也不構成本罪。 這是屬于國家機關從業人員失職渎職的範疇。

（二）簽訂、履行合同失職被騙罪

——《刑法》第四百零六條：國家機關從業人員簽訂、履行合同失職被騙罪

國家機關從業人員在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，緻使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；緻使國家利益遭受特别重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

構成要件：

1.主體：國有公司、企業、事業機關人員

2.主觀：過失 如果行為人與對方惡意竄通、合夥詐騙國有公司、企業、事業機關的财産，行為人構成詐騙罪的共犯而非本罪。

3.客體：國有公司、企業、事業機關的正常 活動秩序和經濟利益。

4.客觀：簽訂履行合同過程中不負責任或嚴重不負責任而造成大量外彙被騙或者逃彙，緻使國家利益遭受重大損失的行為。

立案标準：

一是，造成國家直接經濟損失數額在五十萬元以上的。

二是，造成有關機關破産、停業、停産六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執 照、責令關閉、撤銷、解散的。

三是，其他緻使國家利益遭受重大損失的情形。

注意：本罪指對方當事人的行為已經涉嫌詐騙犯罪，不以對方當事人已經被人民 法院判決構成詐騙犯罪作為立案追訴的前提。

（三） 背信侵害上市公司利益罪

——《刑法》第169條：上市公司的董事、監事、進階管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，緻使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；緻使上市公司利益遭受特别重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

（一）無償向其他機關或者個人提供資金、商品、服務或者其他資産的；

（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資産的；

（三）向明顯不具有清償能力的機關或者個人提供資金、商品、服務或者其他資産的； （四）為明顯不具有清償能力的機關或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他機關 或者個人提供擔保的；

（五）無正當理由放棄債權、承擔債務的；

（六）采用其他方式損害上市公司利益的。

主體：上市公司的董事、監事、進階管理人員、控股股東或者實際控制人。（特殊主體） 行為方式：違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事不正當關聯交易損害上市公司利益的行為。

立案标準：緻使公司損失達150萬元或者緻使公司發行的股票、債券被終止上市交易或者多次暫停上市交易的。

（四） 非法吸收公共存款罪

——《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第1條： 違反國家金融管理法律規定，向社會公衆（包括機關和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的“非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款”：

（一）未經有關部門依法準許或者借用合法經營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限内以貨币、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公衆即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者機關内部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公衆存款。

——《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具 體應用法律若幹問題的解釋》第2條：實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公衆存款罪定罪處罰：

（一）不具有房産銷售的真實内容或者不以房産銷售為主要目的，以返本銷售、售後包租、 約定回購、銷售房産份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務的真實内容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發行股票、債券的真實内容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實内容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險的真實内容，以假冒保險公司、僞造保險單據等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收資金的；

（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

須透過現象看本質非法吸收公共存款的本質：不具備真實内容，以高額回報為誘餌。 合同審查者應當具有較高的法律認知，識别陷阱。

（五）合同詐騙罪

——《刑法》第224條：有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人财物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特 别巨大或者有其他特别嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收财産：

（一）以虛構的機關或者冒用他人名義簽訂合同的；

（二）以僞造、變造、廢棄的票據或者其他虛假的産權證明作擔保的；

（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的；

（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保财産後逃匿的； （五）以其他方法騙取對方當事人财物的。

行為方式：以非法占有為目的，通過虛構事實， 隐瞞真相的方式騙取财産。

防範風險：要求簽訂合同時充分了解對方、認真核查對方送出的材料，發現問題時及時止損。

判斷對方非法占有目的考量因素：

1.行為人的履約能力

2.行為人的履約行為

3.行為人對取得的财物的處置狀況

4.行為人時候态度：是否積極推動履約？是否積極解決問題？

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